特别提示:鉴于律师的保密义务,本文中的公司名称均为虚构,请勿核对其真实性。
2014年我们作为中国某企业(大股东)的代理律师,经历了东南亚某国水泥公司的海外投资股权争议、诉前博弈、法庭诉讼、庭外和解、股权转让、股权继承、股权过户、见证股东会议、完善、起草公司重要法律文件的全过程。 整个事件情节曲折多变,过程跌宕起伏;整个内容无需编辑,堪比惊心动魄的电视连续剧,经过较量,最终以完全达到我方的诉求而终结。
一、投资争议背景
2006年3月份,中国某公司(“大股东”)、中国某民企(“中国民企”),签订《内部联营体协议》,约定双方一致行动,一起并购该国水泥工业有限公司(“水泥公司”);并购完成后股权架构如下:
在公司运营中,大股东任命董事长并实际控制水泥公司的生产运营。
1.2013年6月份,云南省某投资公司发函至水泥公司,表达收购水泥公司51%-100%股份意愿。
2. 2013年7月份,该公司董事Mr. Michael (副总经理)以副总经理的身份致函大股东,来函声称持有55%的三个股东同意以1亿美元的价格出售全部55%股份, 询问大股东是否按照公司章程规定购买他们的股份。 3. 2014年1月11日,水泥公司莫名其妙地收到香港的环球国际投资公司(化名“环球公司”)派人送达的多份文件,称其他三家股东已签署合同将55%的股权授权给该环球公司管理,不仅如此,还提出要收购大股东45%的股权。
4. 事态随后升级,环球公司给大股东发来通知,称经其他三家股东联合提议,定于2014年1月27日在昆明召开股东会议与董事会议,并附有名单,更换除了董事长以外的所有高管人员。
5. 感觉到事情蹊跷和事态严重,大股东公司随即召开内部会议,和律师讨论后,决定按照水泥公司章程的规定也发出通知,定于2014年1月27日亦在昆明召开股东会议与董事会议。
二、争议过程
大股东按照水泥公司章程的程序, 准时在昆明召开股东会议与董事会议,会议尚未开始,会场冲进来近二十人,有投行、有律师、有其他人员,但没有其他三家股东,亦未有这三家股东的代表。其中一女士气势汹汹、拍着桌子指着大股东的董事长嚷道:“你们无权召开水泥公司的股东会议和董事会议、我们已经召开过了股东会议和董事会议,并已做出了决议。我们根据决议,更换了董事和高管人员,并且要立即接管水泥公司”。(该女士由于经济问题,已经被逮捕)
大股东按照水泥公司章程约定,并根据与中国民企签署的《一致行动协议》,以60%的股权持有人继续举行股东会议与董事会议,最后做出股东会议决议和董事会决议:
1.不改选现有董事;
2.不更换现有管理团队;
3.不同意非法转让给第三人股权的决议。
时值中国春节临近,我们团队决定放弃假期,连夜飞往该国首都,防止环球公司在国外的不法行为。更为有趣的是(后来得知),环球公司的人员带着他们的所谓“股东会议决议与董事会议决议”和我们同一个航班抵达该国首都,第二天环球公司和他们当地的律师直奔该国的计划投资部去更换官方股东及股权注册。
由于环球公司的各种决议没有大股东代表的签字,被该国的计划投资部官员拒绝。我们仅比环球公司的人员晚到几个小时,得知情况后,我们正式告知计划投资部官员的整个事情过程。
三、法庭诉讼
尽管暂时阻止了环球公司以及当地律师对非法股权转让在登记机构的过户,但我们也被当地朋友告知,该国的官方十分腐败,如果环球公司以及当地律师采取一些“手段”,很难保证该登记机构不变更股权转让和登记。
一旦环球公司阴谋得逞,我们面对的将不再是环球的非法行为,而是官方的非法行为,事情将趋于复杂。并且有一种可能性,即:环球公司通过官方变更,然后用变更后的官方文件雇佣当地的军警,强行接管水泥公司,届时,事情将会更为复杂。
面对这种错综困难的局势,为了阻止环球的非法股权转让,我们连夜和当地的合作律师分析了本案的每一个细节,并结合公司章程和当地公司法,最终决定以违反股权转让优先权为切入点,在当地法庭起诉,并申请禁令,要求:
1.中国民企的股权转让违反优先权,禁止转让;
2.在股权转让争议解决之前,禁止任何第三方影响和干涉公司的正常经营和决策。
2014年春节大年初一上午我们赶赴当地法院成功立案,并随后申请到禁令。我们的快速行动阻止了环球的瞒天过海的非法股权转让。我们是在当天下午4点收到法院的禁令,晚上7点,那位不可一世的女士马上致电大股东的总经理,要求协商解决,口气变得礼貌。
四、争议焦点
本案的切入点和争议焦点全部围绕这股权转让优先权进行,在庭审中,我们出示了大量证据,证明了中国民企的一系列违法行为,并指出:
1. 2012年6月2日云南某投资公司询价大股东, 而在2013年11月7日与其他三家股东签署55%《股权转让协议》的却是云南某能源投资公司香港子公司。不仅如此,在2013年11月15日,香港环球公司(2013年11月1日成立的SPV)又加入了该《股权转让协议》。收购主体不明、逻辑与程序混乱,而且事前该大股东均不知晓所发生的一切;
2. 违反该国的《公司法》关于股权转让的强制性规定;
3. 按照水泥公司的章程规定,所有股权转让必须由拟转让方直接通知其他股东股权转让意图,否则直接构成违反优先权;
4. 作为大股东只收到过Mr. Michael发出的一份股权转让通知,但该股权转让通知并非由其他任何一个股东发出,并且,Mr. Michael既是水泥公司的副总经理,又是董事,不能接受委托代表任何第三方与本公司交易,该行为存在利益冲突;
5. 大股东和中国民企签署了《内部联营体协议书》,明确约定了一致行动的事项,其中包括股权转让和表决权,该民企违反合同。
庭审照片
我们查阅被告提供的证据时发现:
1.对方所提供的证据混乱,时间先后顺序相互冲突,证据之间没有逻辑关系;
2.为了达到股权受让的目的,2013年11月7日云南某投资公司与其他三家股东签署55%《股权转让协议》,却用环球公司(2013年11月1日成立)受让该55%的股权;
3. 伪造《委托管理协议》、《授权委托书》以及《股权转让协议》上面的签字;
4. 采取复印和套用的方法伪造水泥公司的公章,以达到他们履行了股权转让优先权的义务(用复印机复印水泥公司的公章比公章略微小一圈, 对齐以后,在灯光下一比照即可发现);
被告(中国民企)和其律师的这一系列严重违法行为,被我们在法庭上一一揭穿。更为可笑的是,在我们揭穿对方伪造证据行为后,对方律师居然否认那些证据是他们提供的。
因为我们已经预料到对方律师会反驳、狡辩,因此我们在庭审开始之前便让法庭注明了被告所提供的证据以及证据来源。当我们拿出法庭的标注时,对方面面相觑、无言以对。在我们的步步紧逼下,被告的所有证据均被我们逐一推翻,整个庭审一败涂地。
五、争议解决
结果 所有的国际投资争议处理都不会一帆风顺,本案更是一波三折。在我们的诉讼即将胜利在望时,突然得知该国的一个重要人物干涉司法公正,指令该法院判令央企败诉。原来云南收购方和对方律师的“能量”比较大,一看即将败诉,马上四处“动作”,利用腐败达到目的。
对方的这一举动对我方影响巨大,因为一旦败诉,即意味着大股东将无法按照正常合法程序收购其他股东的股权,将失去水泥公司的控制权。在向领导汇报后,我们决定提前准备预案,根据《华盛顿公约》、《中国与东盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》、中国与该国的《双边投资保护条约》以及《纽约公约》的相关内容,并结合我们目前所掌握的证据,准备在华盛顿对该国政府提起国际投资仲裁。同时,央企将该消息转达到相关方及该国某个重要人物,并明确了中国的央企在维护自己根本利益上的决心和信心。
在我方充分而扎实的证据、明确的态度和国际投资仲裁的预案之下,对方的幕后人员退却,并其中另外一位当地股东将其持有的全部股权转让给大股东,最终,案件和解,大股东获得75%的股权,达到了完全控制该公司的目的。
六、30%股权转让
尽管通过努力,获得了75%的控股股权,但本案中股权的转让却又节外生枝。在水泥公司股东会议决议并签署了其他备忘和《股权转让协议》之后,未等实际履行,拟转让股权的当地股东突然去世,继而又涉及到股权对价的继承问题。鉴于该股东子女众多,分别居住在几个国家,继承的法定手续和文本漫长而繁杂,经过几个国家律师的共同努力,最终完成了股权转让与登记,并获得了新的投资证书。
七、公司治理
该大股东在2006年以收购形式进入该公司,由于公司和当地官方登记机构的种种原因,使得公司的章程前后不一致,内容过于简单,对诸多经营决策事宜缺乏约定,使得整个章程缺乏可操作性。 根据当地公司法并结合我们的国际投资经验,我们为公司重新起草了新的章程和其他重要法律文件,将争议解决设计的更加合理,以避免该国当地人员和机构的人为影响。最后通过公司的表决程序,确立了所起草文件的合法性和有效性。
八、经验与教训
正如在本文开头所言,整个争议过程跌宕起伏,实际的过程远比上述过程更加曲折,宛如一部惊心动魄和引人入胜的电视连续剧。经过了整整一年的努力,最后以大股东保护了自己的权益,真正地拿回了控股权而告终。回想本案,感觉有以下几点值得思考。
1、重视法律、重视规则
提到“重视法律、重视规则”,好像是老生常谈,但结合到具体的案件而言,一个案件的成败与否往往和企业领导的的思维方式、决策有直接关系,这也是我们多年从事法律服务得出的经验之一。企业领导人在产生争议后,一般采取息事宁人的态度,特别是在国际投资纠纷上更是得过且过。这种思维方式在充满中国文化的区域是可行的,但在国际投资争议中需谨慎使用。
本案中央企的董事长和总经理十分重视运用法律和规则解决已经产生的争议。在争议产生之初,便召集律师组成团队,对争议的资料进行全面、细致的梳理,经过仔细分析后,尊重律师的专业建议,对案件提出几套方案备用。特别是在得知即将胜诉的案件可能翻转时,通过整个团队的分析和讨论,迅速决策做出预案,准备对该国政府提起国际投资仲裁,使得幕后者有所畏惧,在权衡自己的私利与国家投资环境的声誉之间做出了妥协。 本案中的另外一个亮点是企业的决策者严格按照公司的章程进行每一步的决策,不流于形式,使得公司的重大决策严肃、正式而富有法律效力,避免了诸多潜在的争议与纠纷。
重视法律、重视规则,采取多种预案成功解决此次国际投资争议是本案的经验之一。
2、完善各种法律文本
本次国际投资是发生在2006年,属于走出去较早的企业,不可避免,在各种法律文本的准备和定稿方面存在一定的不足之处。在本次争议结束后,该企业让律师重新起草了水泥公司全部的重大法律文件,不仅仅防范和规避的风险,而且具有可操作性。
完善、更新现有投资企业的重大法律文件,消除潜在的争议与纠纷也是本次国际投资争议的经验之一。
3、当设置股权比例
对于国际投资而言,投资者的所关注的重点之一便是投资项目股权的比例与设置。尽管世界上两大主流的法系,英美法系与大陆法系对公司法的态度各有不同,但不可否认的是,随着国际经济的交流越来越频繁,甚至一体化,还有实践中跨国公司的成功管理经验表明,跨境的投资者对于公司治理是越来越接近,这是国际投资中一个大的趋势。
根据以上比例和东道国的公司法,再结合中国企业自身的情况,可以决策出比较恰当的股权比例。本案中的企业,最初的失误在于将股权锁定在45%上。这种比例既不是一个小股东、亦达不到控股的目的,使得地位非常尴尬,才导致被人以联合小股东加授权经营的形式钻了空子。好在,亡羊补牢为时未晚,最终打败对手,夺回了控制权。
恰当的股权比例是尽可能避免潜在争议和纠纷的教训之一。
4、央企与中国民企的结合
央企与中国民企结合发挥各自优势、共同走出去,是所有这种结合的良好愿望与目的。因为,央企相对比较正规,规章制度相对比较严格,对所有投资都中规中矩,稳健与论证相结合。但在一些国家,民营企业往往利用其比较灵活的经营方式,经常比央企更能获得较早的商业渠道和信息。如果能够扬长避短,则为中国走出去的一大幸事。
但在实践中,由于中国各大央企的经营、管理、决策与民企的经营、管理、决策差别较大,这种磨合过程是痛苦的,甚至产生内部争议。我们德恒迪拜团队截止到目前为止,已经处理了五起在国际投资中央企和民企内部产生争议的案件。
本次案件中,该民企不遵守和履行已经签署的《内部联营体协议书》,关键时刻反水,是本次国际投资争议的教训之一。
从开始接触该投资争议到股权转让程序完成,我们用了整整一年的时间。在处理该争议的过程中,也不时反应出最早“走出去”做投融资项目的央企,在最初的决策和投融资过程中,缺乏法律的保障和对国际规则的了解,凭借着在国内的经验和思维方式冲向国际市场,这些因素都成为以后潜在的风险。
本案仅仅是我们德恒迪拜团队处理过的国际投资争议中的冰山一角,也希望能借此案例给“一带一路”项目的推进,提出一点点经验和教训,使得中国“走出去”的企业步伐更快,更稳健。
*文中该所述东道国是发展中国家,其法庭程序和证据处理类似于中国80年代初的状况,证据提交时不标注证据提交方及来源。