内容提要:随着中国企业海外投资规模的不断扩大,海外投资的法律风险成为企业关注的焦点之一。中国投资者在海外投资中大多采用多层级的SPV架构,在通过该架构获得利益的同时,也可能面临东道国“利益拒绝”主张的法律风险。本文首先对“利益拒绝”“的定义进行了阐释,再通过分析相关的国际投资争议案例,概括出避免““利益拒绝”的六个条件,为中国投资企业避免此类法律风险提供参考,以期为中国投资企业提供一个利益最大化且风险可控的投资方案。
从上个世纪九十年代中期以后,随着中国企业在海外收购与兼并地不断扩大,加上中国承包商开始更多地参与EPC工程承包加投资项目(EPC+Financing+Equity,设计采购和施工+投资+股权),我国在海外的投资在逐渐增多,特别是在“一带一路”战略提出后,中国的海外投资如雨后春笋般全面启动。目前,中国公司在海外的投资中,中国投资者一般会采取多层级SPV(Special Purpose Vehicle, 特殊目的公司)架构形式进行海外项目投资,以便达到多种目的。但是,由于多层级的SPV架构可能涉及到多个国家和不同的司法体系,因此,在利用其它国家之间的《双边投资保护条约》(BIT), 以获得更加广泛和优惠的投资保护时,可能会面临东道国对“denial of Benefits”(利益拒绝)主张的法律风险。
对于利益拒绝原则,国内外已有许多学者从不同角度,或者针对不同的案例进行了大量的论述。 但对于实务者而言,学术论文只是我们的理论指导,我们的最终目标是如何为客户提供一个利益最大化并风险可控的国际投资架构与方案。为此,我和我的团队对“国际投资争端解决中心”(The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID,国际投资争端解决中心)以及《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty, ECT)的相互冲突的案例进行了研究,并从相互冲突的判例中分析出仲裁庭在处理东道国行驶“利益拒绝”权利时所采纳的基本原则和条件,使之作为我们法律服务所遵循的前提条件,从而使中国的投资者能够尽可能地避免这些风险。
一、 利益拒绝条款定义
在国际投资法律范畴,尽管“Denial of Benefits”(利益拒绝)的定义在不同的公约和学术界存在不同的解释,但最普遍的认为:利益拒绝是指缔约一方保留拒绝给予另一缔约方投资者投资协定项下一部分或全部利益的权利,前提是,如果另一方投资者是由本国投资者或非缔约方投资者,或无正常外交关系的第三方投资者所拥有或控制,且该投资者在另一缔约方境内未开展实质性的商业活动。
在实务中,是否需要在国际投资合同中明确约定“利益拒绝”事项取决于诸多因素,并没有统一语言与格式条款。因为一个单笔国际投资不仅仅涉及到多个国家(至少三个国家), 还涉及到投资双方的外交关系,以及诚信原则等等。
在出现投资争议后,除了国际投资合同的内容以外,“利益拒绝”原则的主张还将涉及到两国之间的外交关系、对投资者股权与经营的实质性判定以及东道国有无具体实施行为等问题。
二、 避免利益拒绝的条件
在现行的国际投资实践与已有的国际投资争议案例中,在涉及到利益拒绝问题上,所有的判例均有不同之处。不相同的原因不仅仅来自于案件自身的不同事实、不同主张和不同抗辩,也有不同仲裁员采纳的不同法学原则。总之,为了使中国投资者的国际投资利益最大化并风险可控,我们从不同且存在一定冲突的案例中分析出以下六个问题,以便于在法律实务中能够考虑到这些风险,使得中国的海外投资者在出现国际投资争议时,有可能获得国际仲裁机构的司法保护与救济。
(一) 各方均为成员国
正如以上所述,中国投资者大多数采用多层级、多国别的SPV模式完成在东道国的项目投资,这种投资架构的设计目的比较清楚,既可以获得第三国与东道国的税收利益最大化,也可以依据该第三国与东道国的完备的BIT内容,对自己的投资进行一个较好的法律保护。
这样设计国际投资架构是法律允许的,也是比较常见的。但是,在这样的投资架构中,中国的投资者需要考虑到多层级架构所涉及的所有国家是否为某个重要国际投资公约的成员国。如果同在一个国际投资公约下,在国际投资争议产生后,东道国拟用利益拒绝条款抗辩中国投资者的索赔主张将是比较困难的。类似的案例在国际投资判例中已有多起。如Banro v Congo一案中,加拿大不是ICSID的成员国,很难获得ICSID的司法救济(Additional Facility Rules, 附加便利规则除外),在发生争议后,仲裁庭组建完成的前几天,作为原告的Banro美国公司将在一个非成员国内注册的公司股权转让给其在美国一个公司,其目的十分明确,但最终还是遭到仲裁庭的驳回。
还有,在Plama v Bulgaria判例和Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador判例以及其他的相关判例中,东道国的抗辩中均援引了利益拒绝原则,以投资者控制或者拥有的公司不是共同国际投资公约的成员国为由,拒绝给予相关国际投资法律保护。
对于东道国的这些利益拒绝原则抗辩,有东道国失败的案例,如Plama v Bulgaria的争端裁决,最终投资者获得了所援引的国际公约司法救济; 但也有东道国成功的经验,如Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador裁决,最终投资者失去了所援引的国际公约的司法救济。所以,如果在实务中综合考虑这些风险性因素,将中国国际投资涉及到的所有国家归纳于同一国际投资公约之下,相对比较稳妥。
(二) 外交关系
两国之间有无外交关系,将直接导致利益拒绝原则的适用性。在实践中,作为中国的投资者比较容易了解到中国与东道国是否存在外交关系,但是在涉及到第三国、甚者第四国时就需要小心求证各国之间是否存在外交关系。因为,一方面其他任何 两个国家之间可能尚未建立外交关系,另外一方面,中国和其他所涉及的国家之间以及所涉国家之间的双边投资保护条约(BIT)、国际公约(包括区域性公约)中可能存在明确规定,即将拒绝权益赋予那些来自没有外交关系国家的投资者。
比如:美国历年的 BIT 范本及加拿大 2004 年 BIT 范本均包含有利益拒绝条款。另外,据统计,中国对外签署的2008 年《中国 - 墨西哥促进和相互保护投资协定》、2008 年《中国- 新西兰自由贸易协定》、2009 年《中国东盟全面经济合作框架协议投资协议》以及 2012年《中日韩三边投资协定》四个协定中已具有利益拒绝条款。
从以上内容可以看出,一个国际投资所涉及到的国家之间是否具有外交关系,也是获得国际公约司法救济的考虑因素之一。
(三) 实质性的经济活动
在国际投资争议中,东道国往往对在第三国成立的公司行使利益拒绝抗辩,称该公司仅仅为“壳公司”, 控制或者拥有着东道国的投资,并无实质性的经济活动,其所成立的目的单一而明确,即仅仅为了获得该第三国与东道国之间的BIT利益。 因此,成立在第三国的“壳公司”是否具有实质性的经济活动,成为判断是否适用利益拒绝条款的标准之一。
在众多国际投资判例与学者的论文中,对“实质性地经济活动”都进行了大量的阐述。比如在AMTO v Ukraine中,东道国乌克兰认为AMTO公司在拉脱维亚(Latvia)没有实质性的经济活动,但是 MATO提供了经济活动的证明,包括办公地点、纳税证明等等证据,仲裁庭最终认定投资者在拉脱维亚(第三国)成立的公司有实质性的经济活动(“AMTO had a substantial business activity in Latvia”)。
在Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador一案中,萨尔瓦多政府称设在(第三国)的公司(控制在萨尔瓦多的投资公司).仅仅持有股权,没有雇员、没有租用办公室、没有银行账户、没有董事会等等。
所以,尽管存在大量的学术论述,也存在不同的国家投资争议判例,但如果判断一个公司是否存在实质性地经济活动,我们认为应该从是否有雇员、是否有纳税记录、是否有具体的(Physical)办公室地点、是否有规范的董事会及董事会决议/记录等方面着手判断,将抽象的“实质性经济活动”具体化与证据化,以此获得仲裁庭的支持。
(四) 控制与拥有
对于成立在第三国的“壳公司”是否控制和拥有在东道国的投资,该问题比较容易判断,从股权架构、公司注册登记中即可查明。但是,在实践中,该问题变为复杂的根本原因是“刺破公司面纱”理论的采纳与否。
如上所述,在当下的国家投资架构中,中国投资者往往采取多层级、多国别的SPV模式完成在东道国的最终投资,在认定“控制或者拥有”这样的问题时,在多层级的投资者中,哪一级被视为对最终投资的控制与拥有?第一级?还是往上第二级?还是最初的投资者被视为对东道国投资的“控制与拥有”。这种认定对于是否能获得国际公约的司法救济至关重要。
关于国际投资者的国籍认定问题,在我其他的论文中有详细的说明,此处不再赘述。在实践中,为了避免这些不同仲裁机构、仲裁员对“刺破公司面纱”理论的不同理解与采纳,可以考虑利用Umbrella Clause (保护伞条款)来谈判和签署投资合同, 以避免此类风险。
(五) 实施行为
在目前的ICSID、ECT公约以及一部分BITs中,对利益拒绝原则均有规定,但这些规定仅赋予东道国主张利益拒绝原则的权利,但并非表明“利益拒绝”可以自动实施,即拥有权利与实施权利是两个事情。
在Plama v Bulgaria判例中, 仲裁庭对此认定已经十分明确:"The Tribunal found that the denial of benefits clause was drafted in permissive terms and did not operate automatically but required the actual exercise of the host state’s right”(仲裁庭认为,利益否定条款是作为许可性的条款起草的,但实施该权利则需要东道国采取具体的行动,而(利益否定条款的权利)并非自动执行)。所以,如果东道国想要实现“利益拒绝”原则的结果,就必须采取实施该权利的行动。为此,我们推断出:对于利益拒绝原则,东道国可以去实施,也可以永远不实施,但是在东道国有意向实施该权利时,则需要有具体的实施行动。这种判例对于投资者而言是一个莫大的保护,防止了东道国在利益拒绝原则上的滥用。
(六) 没有溯及力
对于利益拒绝原则,根据上一章节的内容,面对外国投资者提起的仲裁,东道国有权提起抗辩,但是其需要采取一定的实施行动。在国际投资争议产生后,如果东道国依据国际公约向仲裁庭主张利益拒绝原则,即便是被仲裁庭采纳,主张利益拒绝的抗辩亦不具备溯及力,即,利益拒绝主张只能针对提出以后的国际投资权益有约束力,而不能抗辩提出之前国际投资的权益。
对于此观点,Plama v Bulgaria一案的裁决书对利益拒绝原则的溯及力问题已有具体而明确的阐述:“The exercise of that right could only be made prospectively and not retroactively after the investment had been made.”(利益否定之权利仅可以适用于未来行为,但不具备溯及力)
对于投资者而言,仲裁庭裁决利益拒绝原则不具备溯及力,是对外国投资者的一种保护,防止东道国在被诉时以利益拒绝原则作为抗辩理由,一方面脱逃自己的以往法律责任,为自己的违约做辩解;另一方面,仲裁庭也合理地认可了东道国的权益,他们可以享有以此抗辩的权利,但不能滥用。同时,也给外国投资者以警醒,看到东道国的底线。
三、 结论
随着中国从一个资本输入国,逐渐变为世界最大的资本输出国,中国投资者的身影已经遍布世界。中国的这些海外投资,有的分布在ICSID成员国,有的分布在非ICSID成员国,甚至还有的分布在尚未与中国建交的国家。因此,理解和分析国际投资公约与规则,成为中国投资者的当务之急。由于利益拒绝原则经常被东道国用来抗辩自己的违约,如果利益拒绝原则主张被仲裁庭所采纳,中国投资者的权益将难以获得有效的司法救济。因此,当面对一项中国的海外投资时,中国投资者需要全面考虑以上所有因素,分析到仲裁庭对利益拒绝原则的认定与标准,才能未雨绸缪,提前规划,防止东道国的抗辩风险,能使得中国投资者一方面将投资利益最大化,另外一方面在未来,特别是和东道国万一产生国际争议时,风险达到可控。
作者:北京德恒律师事务所,律师/合伙人、德恒迪拜分所主任 贾怀远
(本文发表于《国际经济合作》2017年第1期))
主要参考文献:
Banro v Congo, Award, 1 September 2000, excerpts in (2002) 17 ICSID Review-FILJ 380.
Plama v Bulgaria, Decision on Jurisdiction, 8 February 2005. See also Plama v Bulgaria, Award, 27 August 2008, paras 77–95
Pac Rim Cayman LLC v. El Salvador, https://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=viewCase&reqFrom=Home&caseId=C661&tab=Tab3
漆彤:论国际投资协定中的利益拒绝条款,《政治与法律》。2012年第9期。
AMTO v Ukraine, Award, 26 March 2008
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