编者按:中国政府3月26日颁布涉及英国 Essex CourtChambers大律师楼的制裁令后,在国际上引起巨大反响。前不久国际商会国际仲裁院根据中国当事人的申请,撤换了来自该大律师楼的独任仲裁员。此举构成对中国政府制裁令对涉及制裁人员的正在进行的国际仲裁程序的影响的直接响应与背书。近期,该英国受制裁律师楼不少大律师纷纷跳槽,改头换面,试图规避中国政府制裁令的影响。后果如何,众说纷纭。目前,关于该制裁令对于正在进行的境外涉及制裁人员的国际仲裁程序的影响,业界尚存在认识不足的问题。为此,我们编译新加坡同行Steve Ngo教授于Asia Pacific Regional Arbitration Group (“aprag”)2021年4月刊发表的Thoughts on theimpact of international sanctions on international arbitration proceedingsinvolving sanctioned practitioner (浅议国际制裁对涉及受制裁人员的国际仲裁程序的影响)一文,供读者就该专题进一步研究探讨之参考。
Thoughts on the impact ofinternational sanctions on international arbitration proceedings involvingsanctioned practitioners
浅议国际制裁对涉及受制裁人员的国际仲裁程序的影响
Steve Ngo 教授、国际仲裁员
一、引言
近来,有关“制裁令”(sanction)的消息越来越多,但主要还是“针对不受欢迎的人或被宣布不欢迎进入一国领土的人”的外交制裁[1]。制裁已不再是个新词,某个国家可能对无视或不遵守规则和法律的人实施制裁。正如同“盾牌”和“剑”的关系,制裁也可以以谴责和反制的形式呈现。2021年3月26日,中华人民共和国外交部(以下简称“中国外交部”)宣布对“相关英国个人和实体”[2]实施制裁(以下简称“326号制裁令”),其中包括了位于伦敦且汇聚了众多出庭大律师的埃塞克斯园大律师事务所(以下简称“ECC大律师楼”)。
首先,必须声明,本简评的宗旨,不是研究涉及制裁的国际法,而是研究326号制裁令对国际商事仲裁的潜在影响。此外,本简评将不涉及导致326号制裁令颁布的情况。本文侧重于326号制裁令对ECC大律师楼成员的效力和影响。这些成员可能作为仲裁员或律师参与尚在进行中的国际仲裁案件,或可能以该种身份参与未来的国际案件。广义上说,本评注中的分析将适用于其他国家今后对其他仲裁专业人员的其他制裁。
二、进行“交易”
引用中国外交部于2021年3月26日正式宣布的326号制裁令[3]自即日起禁止有关人员及其直系家属入境(包括内地、香港、澳门),冻结其在华财产,禁止中国公民及机构同其交易。
根据中国外交部公告,326号制裁令是针对包括ECC大律师楼在内的多个英国个人和实体实施的,制裁原因是他们“恶意散布谎言和虚假信息”。随后,ECC大律师楼在其网站上发表声明称,他们理解制裁与其四名成员根据某些组织的指示撰写的法律意见书有关。[4]据报道,在中方发布制裁公告后,ECC大律师楼随后从其网站上删除了该法律意见书。ECC大律师楼中“有超过90名大律师和新加坡全职执业成员”[5]。与此同时,《环球时报》援引中国著名学者的警告,“埃塞克斯园大律师事务所仅从网站上删除法律意见是远远不够的。[6]”
从字面意思解读326号制裁,除非中国政府撤销制裁,否则该制裁适用于在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的任何人。326号制裁令明确禁止中国公民和机构与被制裁的个人和实体进行交易。有人可能会问,这里的“交易”是指什么?根据《牛津词典》,“交易”特指 “一个人的常规职业或贸易”、“某人参与的活动”、“商业活动”或“从数量或盈利能力方面考虑的贸易”[7]。
因此可以认为,“进行交易”一词非常宽泛,不管中国公民和机构与2021年3月26日仍是/曾经是ECC大律师楼成员的人之间是否存在利益/付款往来,这些往来活动都属于“交易”。“进行交易”一词明确涵盖任何非慈善/无偿的商业活动或职业关系,或任何非因友善而产生的关系。它包含所有由职业、行业、贸易和工艺生产引起的活动。在仲裁中,以下情形可能涉及在326号制裁令出台之日是/曾经是ECC大律师楼成员的人员之间进行的“交易”:
成员担任仲裁员
成员在仲裁程序中担任律师/当事人代理人
在仲裁程序中担任法律专家
我们将依次考察上述每一个方面,以及326号制裁对尚在进行的/未决的/未来的仲裁程序以及对中国个人或机构执行相关裁决的潜在影响。
首先,受制裁的人担任仲裁员:《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称“示范法”)只有关于因公正性和独立性、[8]以及未行事或不能行事而撤换仲裁员的规定。就定义仲裁员与当事人之间的关系而言,其指定被称为“因人”,意思是,根据仲裁当事人意思自治原则,仲裁员因人而“被指定”。这与国家法院诉讼截然相反,因为当事人不能在起诉前选择法官,他们在整个诉讼过程中只与司法系统而不是法官个人打交道。
在仲裁地是英国且适用法律是英国法的情况下,当事人方聘请仲裁员并不意味产生雇主与雇员关系,正如英国最高法院在Jivraj v Hashwani [9] 案中认定的那样,仲裁员不是当事方或争议方的雇员。但是,在任何仲裁地进行的仲裁程序过程中,当事人都与仲裁庭大量接触,例如提交文件、接受命令/指示以及遵守、进行口头辩论,并受仲裁庭作出的具有约束力的最终仲裁裁决的约束。此外,在机构管理的仲裁中,当事人任命仲裁员需通过“提名”程序,然后经机构“确认”。
然而,在这种情况下,不管是当事人还是机构采用何种方式指定仲裁员都无关紧要,因为最终当事人都将与仲裁庭“参与”与仲裁专业或职业有关的活动。仲裁员在履行职责时期望得到报酬。在目前这种情况下,很明显,中国公民和机构以及任何人(2021年3月26日为ECC大律师楼成员)一旦向2021年3月26日为ECC大律师楼成员的人支付任何款项,都将同样违反326号制裁令。中国公民或机构的对方当事人可能会援引其当事人意思自治权指定2021年3月26日仍为ECC大律师楼成员的任何人为作为一方指定的仲裁员。无需担心的是仲裁地在中国(包括香港和澳门)的仲裁程序,因为2021年3月26日仍为ECC大律师楼成员将被禁止进入中国(包括香港和澳门),禁止在任何中国为仲裁地的仲裁中担任仲裁员或律师。
三、对于在2021年3月26日是ECC大律师楼成员且在中国以外的仲裁地担任当事人指定的仲裁员的潜在挑战
更重要的是,要关注仲裁机构在仲裁地为中国境外的仲裁中可能采取的行动。如果可以肯定任何可能需要在中国内地、香港或澳门执行的仲裁裁决都会因直接违反326号制裁令而被拒绝承认和执行,那么仲裁机构很可能不会委任这样的人担任仲裁员。《纽约公约》第5(2)(b)条规定,缔约国的法院在发现承认或执行一项裁决将违反其公共政策时,将有权拒绝承认和执行该项裁决。任何可能由2021年3月26日是ECC大律师楼成员的仲裁员组成的仲裁庭所作出的任何裁决,都很可能被认为违反了中国的法律和公共政策。326号制裁令是中国实施的一项法规或规则,任何人都应认识到国家会维护并实施自己的法令。如果仲裁机构确认了一方指定的仲裁员在2021年3月26日是ECC大律师楼的成员,可以预期该仲裁员会在《示范法》管辖区和非《示范法》管辖区内遭到挑战,理由则各不相同。
就《示范法》管辖区而言,可以预见的是,在管辖法律是中国法或者在裁决显然有可能需要在中国执行的情况下,挑战仲裁员程序将会被触发。预期的挑战可能是以违反第34(2)(iv)条为前提("仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的约定不一致,除非该约定与当事人不能背离的本法规定相冲突,或者不遵守该约定不会违反本法")。由于根据326号制裁令,任何中国公民和机构与2021年3月26日是ECC大律师楼成员的任何仲裁员开展交易都是非法的。也可以预见,中国公民和机构可以正当抵制仲裁程序,然后在管辖地挑战任何裁决。因此,如果被挑战的仲裁员没有被解除仲裁员资格,这些中国公民和机构可能还会以违反第36(1)(a)(i)条("第7条所指的仲裁协议的一方当事人存在某些无行为能力情形")为前提提出挑战。
在中国设有分支机构的仲裁机构,包括国际商会、香港国际仲裁中心和新加坡国际仲裁中心,很有可能将不得不遵守326号制裁令,不允许在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人被指定为仲裁员或继续担任其机构管理的在中国或中国以外的任何案件的仲裁员。这是因为他们还将需要获得中国政府的官方许可,从而在中国管理仲裁案件或开展推广活动。那些在中国注册的机构本身也可能被视为中国机构。如果是这样,这些机构本身将面临因违反326号制裁令而被叫停在中国的业务的风险。因此,可以预见,位于中国境外的仲裁机构也将不得不小心谨慎,不允许任何在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人被指定为仲裁员或继续担任涉及中国公民和机构案件的仲裁员。
ECC大律师楼作为326号制裁令的靶子,这一事实本身就可能引起对2021年3月26日是ECC大律师楼成员的潜在仲裁员的额外挑战。可以预见,在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的仲裁员会受到挑战,理由是他们会因326号制裁令而不再被允许担任任何中国公民或机构的仲裁员、律师或专家证人而感到委屈,从而可能潜意识里对中国当事人抱有偏见。可以说,这样的仲裁员很难声明他对326制裁令毫无感触。如果他说他因326号制裁令深受委屈,或者说他认为326号制裁令是一种“荣誉勋章”[10],都将于他不利。对这样的仲裁员来说,尽管处境艰难,但很难声明无论326号制裁令如何实施,他或她都毫无意见。
四、对于2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人在中国境外仲裁地担任当事人指定的律师或专家的潜在挑战
在当事人指定律师或专家的情况下,律师或专家提供自己的职业、贸易或专业服务,显然彼此之间存在商业活动。在这种情况下,存在一种 "商业"交易,就仲裁程序而言,《示范法》对当事人指定的代表以及免职问题没有规定,完全由指定的当事人自行决定。对于中国公民或机构指定任何在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人作为当事人指定的律师或专家法律证人的案件来说,情况要清楚得多。他们无权指定任何此类人员为当事人指定律师或专家证人,因为这将立即违反326号制裁令, 326制裁令的措辞明确禁止中国公民和机构与任何在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人交易或向其支付费用。
如果中国公民或机构挑战在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人在仲裁程序中继续担任一方当事人指定的律师或专家证人,情况则不太明了。中国公民或机构的对方当事人可能会援引其当事人意思自治来指定任何在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人作为当事人指定律师或专家证人。如果中国当事人的对方律师由2021年3月26日是ECC大律师楼成员的律师或专家证人担任,那么以裁决违反中国法律为由拒绝承认和执行所作出的任何裁决将比较困难。然而裁决在中国的执行过程中也有可能受到挑战,因为裁决的执行违反中国的公共政策。但仅凭这样理由的挑战成功的可能性较小,但总归是有可能的。
如果裁决还包括2021年3月26日作为ECC大律师楼成员的律师或专家证人的费用,那么根据《纽约公约》5(2)(b)条拒绝执行裁决的成功几率可能更高。虽然中国公民和机构可以提出明确且正当的理由说明他们被禁止与任何在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的人交易或向其支付律师费,但他们更难拒绝支付当事人费用,该费用包括在2021年3月26日是ECC大律师楼成员的对方律师或专家费用的。可以预见的是,争论将集中在反对通过对方当事人间接付款上。中国法院可能会拒绝承认和执行裁决费用,因为这违背了中国的公共政策,违反了326号制裁令。此外,如果执行的中国法院不接受关于主裁决与费用裁决具有可分割性的论点,那么整个裁决本身也有可能被中国法院拒绝执行。在这种情况下,保险起见,对方当事人最好不要索求2021年3月26日是ECC大律师楼成员的律师或专家证人的费用,而转而要求所有其他费用。
五、对涉及被制裁者或实体的现有仲裁程序的可能影响
我们尚无从得知是否有像326号制裁令那样直接制裁与特定专业实体 "交易"的其他案例。然而,其他制裁通常是由制裁国对特定的自然人和法人实施 "全面 "禁止。在本次制裁情况下,制裁适用于一个被点名的实体。简言之,即法人和自然人,例如仲裁员、大律师、书记员、雇员、实体合伙人或代理人都将从2021年3月26日起受到制裁约束;中国公民和机构也因此被禁止与他们进行交易。为简洁以及符合本文目的起见,"受制裁方 "是指被点名的受制裁者和因与受制裁实体有关联的潜在受制裁者。
如果仲裁员或律师作为受制裁方,他们在正在进行的仲裁程序会受到什么影响呢?就仲裁员而言,在程序法或仲裁规则没有任何规定的情况下,如果当事人不反对,受制裁方可能会尝试坚持被任命为仲裁员、律师或专家证人。这种情况在中国极不可能发生,因为中国公民和机构会非常担心如果没有提出强烈反对而选择继续进行仲裁,他们将会受到326号制裁令的严重惩戒。然而,即使理论上可能没有反对意见,当在制裁国寻求承认和执行裁决时,针对任何中国人作出的任何裁决都可能招致迟到的挑战,理由是违反中国法律和/或《纽约公约》[11]规定的公共政策。
然而,如果参与正在进行的仲裁程序的一方中国公民或机构,要求替换2021年3月26日是ECC大律师楼成员的仲裁员,则需要基于什么理由呢?根据前文提及的适用仲裁规则和仲裁法,《示范法》本身没有提及对以制裁为由挑战或撤换仲裁员的问题。然而,当一方当事人提出挑战但失败时,该当事人仍可向仲裁地所在的法院提出挑战申请。但是,根据管辖地的不同,当地法院可能认为以制裁为由撤换仲裁员的申请理由前所未有。尽管如此,挑战失败的一方,即挑战撤换受制裁者时没有成功的一方,也有权抵制仲裁程序,并抵制承认和执行针对该方的任何裁决。由于326号制裁令是一项基本法律,326号制裁令是否在程序的早期被撤销并不会影响此类挑战。然而,需要进一步讨论的是,如果裁决仍然系由受到制裁的仲裁员作出的,那么即使在制裁被取消后,该裁决是否仍然可以被强制执行?显然是个问题。到目前为止,还没有关于制裁广度和范围的进一步细节。
只要在326号制裁令有效期内,受制裁方在中国当事人或机构参与的任何仲裁程序中被指定为律师或专家,他们都会被认为构成交易。这种情况相对简单明了,因为不管制裁令存在与否,任何当事人或客户通常都可以解聘他们的律师或专家;各种仲裁机构的规则一直允许当事人或客户在仲裁程序中替换律师,且未设置障碍。
六、结论—规避或放松326号制裁令的约束?
326号制裁令目前呈现的形式史无前例,并引发了一些棘手的问题。在2021年3月26日之后离开受制裁实体的自然人是否可以有效规避326号制裁令,自由与中国个人和机构进行交易?虽然离开被制裁的实体或重新命名被制裁的实体轻而易举,但通过这种方式规避326号制裁令是不可能的,因为制裁的全部意义和精神不仅仅针对本文讨论的这个实体,更是要震慑一群人或实体,从而让他们无法轻易逃脱。如果采取审慎的态度,不低估制裁的严重性,那么截至2021年3月26日所有是ECC大律师楼成员的人似乎都要受到制裁,并且在中国政府撤销326号制裁令之前将持续受到该制裁。
我想到了大仲马的一句名言:"Un pour tous, tous pour un"[12],译为 "人人为我,我为人人"。国家似乎采取了这样的立场:ECC大律师楼的成员(截至2021年3月26日的成员)对在ECC大律师楼网站上[13]的不当言论负有集体责任。截至本报告撰写之时,尽管实施了326号制裁令,没有ECC大律师楼的成员(截至2021年3月26日的成员)发表任何公开声明反对ECC大律师楼网站上发布的不当言论。在现任或前任ECC大律师楼成员(截至2021年3月26日)发表声明反对不当言论之前,中国是否可以认为他们继续是ECC大律师楼网站上不当言论的拥护者?作为反省,考虑到国家制裁的严重性,这也引出了一个问题,即一个因与受制裁实体有联系而被制裁 "影响 "的人,是否可以简单地通过转移到另一个不受制裁的实体而规避制裁。
实际上,此举不可行,因为如果规避制裁如此容易,制裁就不会存在且会被轻易规避。面对现实,世界上任何一个政府都不可能允许自己国家的制裁如此轻易地被规避,从而沦为笑柄。同时,这是否也意味着撰写不当言论的ECC大律师楼的四个人可以轻易地转移到另一个律师事务所,因为他们本身没有以个人名义而只是作为ECC大律师楼的成员在2021年3月26日受到制裁?这也引发了另一个影响ECC大律师楼长期发展的重要问题:这对未来可能决定加入ECC大律师楼的新成员来说意味着什么,尤其是当他们从事与中国有关的工作的时候?此外,如果其他律师事务所聘用在2021年3月26日是ECC大律师楼会员的人,对他们在与中国有关的工作方面是否会有影响?我们很难回答这些假设性问题,因为有人可能会说,未来那些对ECC大律师楼过去允许在ECC大律师楼的网站上发布意见的行为不负责任的人,不应该受到制裁。
中国外交部是否会做出进一步的澄清还有待观察,但在此之前,326号制裁令对世界各地的涉及中国公民或机构或涉及2021年3月26日时点还是ECC大律师楼成员的人的国际仲裁产生了极其严重的影响。总之,鉴于国际仲裁已经成为世界上非常常见的争议解决方式,我们必须密切关注中国外交部未来可能对其他法律或非法律专业人员的制裁及其影响,以及其他主权国家在未来一段时间的类似制裁。
译者:
陈喆,国浩律师(南京)事务所律师
王珊(实习生),香港中文大学法学博士
梅晓凡(实习生),日本早稻田大学社会科学部本科毕业生
http://www.aprag.org/wp-content/uploads/2021/04/APRAG-E-journal-21.4.64-1.pdf
(转自微信公众号:涉外律师在行动)