自新冠疫情全球大爆发以来,FIDIC开通了专门网页,持续关注疫情发展对全球建造业的影响,定期举办网络研讨会,发布行业指南。4月17日,FIDIC又发布了该组织系列合同新冠疫情相关的使用者指南。该使用者指南采取的方法是归纳几种可能的情况,并针对这些情况提供相关合同中可能有关的条款,其中第5种情形,恰恰印证了我在《拨开云雾见青天——新冠疫情是不可抗力还是业主风险?》一文中的观点。
不过,在归纳可能的情形之前,FIDIC首先强调了合同各方在HSE方面的合同责任。承包商对其所有施工作业和活动有一般的安全保证义务,并承担以下具体的HSE义务:
1.遵守健康与安全方面的适用法律法规。在当前情形下,有些国家政府制定了建筑工地需要遵守的新冠疫情有关的特定义务。
2.确保“针对所有必要的福利和卫生要求以及预防流行病做出适当的安排”。
3.限制承包商的施工作业、活动对人员造成的损害和妨碍。
业主通常负责确保其人员(包括工程师或业主代表等)及其他承包商在某种程度上遵守与承包商相同的HSE义务。
新冠疫情可能导致的相关情形
情形1: 地方当局或政府未颁布任何新的禁止建造活动或现场施工的法律或法规。但是,作为承包商,因为员工担心自身安全而无法动员人员,因为承包商自身供应链出现了问题,所以也无法获得货物。承包商有何救济?
承包商可以根据红皮书、黄皮书1999的第 8.4(d)款,红皮书、黄皮书2017以及地下工程合同条件的第 8.5(d)款,以及金皮书的第 9.3(d)款寻求救济。这些条款规定,如果“由于流行病或政府行为导致人员或物品(或甲供材料,如有)出现不可预见的短缺(红皮书2017的措辞)”,则承包商可以获得工期顺延(EOT)。
根据银皮书2017,则只有在流行病或政府行为导致甲供材料(如果有)出现不可预见的短缺的情况下,承包商才有权获得EOT。
银皮书1999没有类似的规定,因为这是银皮书规定的承包商承担的风险。在绿皮书1999中也没有类似的规定,但是可以研究第 6.1(h)款、7.3款和10.4款。
第6.1(h)款规定“不可预见的或无法合理期待有经验的承包商可以采取预防措施的,影响场地和/或工程的任何自然力的运行”属于业主责任。第7.3款规定因业主责任导致的或可能导致的延误,承包商有权获得EOT。第10.4款则进一步规定业主责任导致的成本增加,承包商可以获得补偿。
承包商不应忘记上述条款仅赋予了EOT权利,并没有提及任何经济补偿,因为这将取决于特定的情况以及承包商是否可以依据合同或法律的其他规定确立获得经济补偿的权利。
情形2:承包商处于与上述第一种情形相同的情况。但是,作为承包商,其本身没有遇到动员人员或获得货物的困难,而是遭受了当局造成的延误(例如在现场进行反复的健康和安全检查)。承包商有何救济?
承包商有权根据红皮书、黄皮书、银皮书1999和粉皮书的第8.5款,红皮书、黄皮书、银皮书和地下工程合同条件第8.6款,以及金皮书的第 9.5款获得EOT,前提是满足这些合同条款规定的条件(主要是承包商遵守了项目所在国当局设定的程序;当局造成了工程延误或干扰;这些延误或干扰不可预见)。
关于任何经济索赔的权利,情形1中给出的意见同样适用。
情形3:地方当局或政府已颁布了法律变更来限制现场的建造活动和工程。承包商仍然可以继续施工,但是由于这些变更,承包商正遭受延误和/或发生额外费用。如何处理这种情况?
首先,可能有必要就特定事件是否构成项目所在国法律的变更(包括引入新法律以及废除或修改现有法律)或对这类法律的司法或政府官方解释的变更寻求法律意见。
鉴于FIDIC标准合同文本中对法律的广泛定义,目前在世界各地不同司法管辖区发布的紧急法律或法令很可能被视为法律的变更。还应注意的是,该定义涵盖了相当广泛的立法以及“任何依法组成的公共当局”的监管措施。因此可以适用于国家议会颁布的法案,直至整个州范围的行动,甚至适用于非常地方的层面,例如市政命令。用户不应局限于认为“法律”一词仅指立法。
如果确定地方当局或政府的这些行为确实被视为国家法律的变更,则承包商可根据红皮书、黄皮书、银皮书1999或粉皮书的第 13.7款,或红皮书、黄皮书、银皮书2017、地下工程合同条件及金皮书的第 13.6款寻求救济。这是因为,根据红皮书、黄皮书、银皮书1999,地下工程合同条件及粉皮书的第1.13款,或金皮书的第1.14款及银皮书2017的1.12款,承包商有义务遵守其中规定的适用法律。
此类法律变更可能对建筑活动(进行中或复工中的)施加特定的COVID-19健康和安全措施,例如社交距离、口罩和消毒剂的供应、运输的替代安排、设施、工作人员和劳工的工作时间等。由于这些法律变更可能会导致“对工程实施的调整(adjustment to the execution of the Works,2017版系列及地下工程合同条款第13.6款)”,这些调整很可能被视为一种变更,或者,可能构成“变化的或新的适用标准(changed or new applicable standards,黄皮书、银皮书、地下工程合同条件及金皮书第5.4款)”。或者,可以将法律变更视为索赔事件。
情形4:地方当局/政府已发布命令,禁止建造活动(包括封锁,宵禁,无法进入的隔离区等),现在无法在现场进行施工。因此,阻止了承包商和/或业主履行合同规定的义务。在这种情况下,哪些条款可以适用?
首先,可以通过上述第3种情形下解释的,根据合同规定的法律变更条款来很好地处理这种情况。
此外,或者作为替代方案,需要研究这种情况是否符合第19.1款(红、黄、银皮书1999或粉皮书)或绿皮书第 1.1.14款定义的不可抗力,或第18.1款(红、黄、银皮书2017或地下工程合同条件)或金皮书第1.1.37款下定义的异常事件。
这些条款规定不可抗力或异常事件(依情况而定)系指符合以下条件的事件或情况:(a)一方无法控制的;(b) 在签订合同前该方无法合理防范的;(c) 情况发生时,该方无法合理回避或克服的,以及(d)不是主要由于另一方造成的。
第19.1款或18,1款(依情况而定,金皮书也是)规定了可能构成不可抗力或异常事件(依情况而定)的非穷尽式列举的示例清单。第19.1款前4个示例(第18.1款前5个示例)属于人为事件,而第19.1及第18.1款最后一个示例则属于自然灾害,因此属于自然事件。
意识到大流行病或地方当局/政府行动未作为示例清单的一部分,COVID-19必须接受第 19.1款或第18.1款(视情况而定)的检验标准,以决定是否COVID-19符合不可抗力或异常事件(视情况而定)。
在这种情况下,由于地方当局/政府禁止建造活动,COVID-19可能符合不可抗力或异常事件。但是对于这种禁令,仍然可以主张不可抗力/异常事件,尽管检验标准中最有问题的部分似乎是缔约一方是否“无法合理避免或克服”该事件,因为可以说相关健康与安全措施的实施可能克服上述COVID-19事件。
至于应获得的权利,当事方必须审视该不可抗力/异常事件阻止了(prevented)哪些义务,并根据第19.2款(红、黄、银皮书1999或粉皮书),第13.2款(绿皮书1999)或第18.2款(红、黄、银皮书2017,或地下工程合同条件,或金皮书)发出通知。
不可抗力/例外事件合同项下的第一个后果是,它(暂时)免于上述被阻止义务的履行。最终,根据第19.4(红、黄、银皮书1999或粉皮书),第7.3款(绿皮书1999)或第18.4款(红、黄、银皮书2017,或地下工程合同条件,或金皮书),承包商有权就由此引起的任何延误获得EOT。经济索赔的权利似乎不太可能(绿皮书可能有例外,因为第10.4款有规定),因为这些权利仅在第 19.4或第18.4款所列类型的事件(视情况而定)下才可获得。因此,在第4种情况下,经济索赔的权利更有可能依据上述第3种情况所设想的法律变更途径,而不是不可抗力/异常事件途径。
情形5:在上述第4种情形下,作为承包商是否可以将此情况置于第17条的管辖范围内,因为根据第17条,当自然不可抗力或异常事件发生时,承包商有权获得除EOT之外的经济补偿,而不仅仅是EOT。
第17条在这种情况下不太可能适用,因为它涉及导致工程,货物或承包商的文件损失或损坏的事件(包括不可抗力或异常事件,视情况而定),并且承包商被指示进行修复。如果承包商遭受延误和/或产生修复此类损失或损坏的费用,则根据第17条规定的救济是承包商可以依赖的权利。
COVID-19本身不会导致对工程,货物或承包商的文件造成损失或损坏的情形,而更可能面临的是,COVID-19会造成履行义务的延误和干扰,对此,可以在第19条(红、黄、银皮书1999或粉皮书)或第18条(红、黄、银皮书2017,或地下工程合同条件,或金皮书)中寻求救济。
情形6:在上述第1、2或3种情形下,作为业主或承包商,是否可以诉诸第19条[不可抗力] ,第18条[异常事件]或第18条[例外风险](视情况而定)解决这种情况?
考虑到在这些情况下承包商很有可能在现场继续施工(尽管存在困难),这些情况可能无法通过第 19.1(c)款(红、黄、银皮书1999或粉皮书),第18.1(iii)款(红、黄、银皮书2017,或地下工程合同条件)或金皮书的第 1.1.37款的检验标准。
在某些情况下,红、业主(或黄、粉皮书及地下工程合同条件下的工程师)则试图采取预防措施,根据第 8.8款(红、黄、银皮书1999或粉皮书),第2.3款(绿皮书1999),第8.9款(红、黄、银皮书2017,或地下工程合同条件),或第9.7款(金皮书),通过暂停进行的部分或全部工程的进度来防止病毒传播。这样做的风险是,尤其是在没有法律支持的情况下,如上所述,该指示可能不受不可抗力或异常事件的支持,因此没有为业主的行为提供必要的合同理由。这可能会导致承包商有权获得第8.9款(红、黄、银皮书1999或粉皮书),第6.1(j)、7.3及10.4款(绿皮书),规定RB1999,YB1999,SB1999和PB),SC 6.1(j),SC 7.3和10.4(GB1999),第8.10款(红、黄、银皮书2017,或地下工程合同条件)或第9.8款(金皮书)规定的救济。此外,或者作为替代,取消现场进入权都可能触发第2.1款中设定的救济。
双方应牢记,在暂停期间,承包商有义务保护工程,以防任何恶化,损失或损坏。鼓励双方讨论如何履行这一义务。
情形7:迄今为止,项目所在国法律没有变化,也没有对人员配备或供应链产生实际影响。但是,作为预防措施,业主的人员(包括工程师或业主代表,视情况而定)是远程工作的,因此大部分时间不在现场。结果,作为承包商由于决策缓慢而遭受延误和/或发生额外费用。如何处理这种情况?
除非已成功主张不可抗力或异常事件的情形(请参见上述情形6),否则承包商可以根据红、黄皮书1999以及粉皮书的第8.4(e)款,银皮书1999的第 8.4(c)款,绿皮书的第6.1(k)和7.3款,红皮书、黄皮书2017及地下工程合同条件的第8.5(e)款,银皮书2017的第8.5(c)款,或金皮书的第9.3(e)款寻求救济,这些条款规定,如果发生了因业主或业主人员(包括工程师或业主代表,视情况而定)引起或可归因于他们的任何延误,阻碍或妨碍,则承包商可以获得EOT。
承包商应记住,上述条款仅赋予EOT权利,并且未提及任何经济补偿,因为这将取决于特定的情况以及承包商是否可以根据合同或法律的其他规定确定获得经济补偿的权利。
其他考虑
在以上归纳的所有情况下,均应提醒当事人及时履行其所有沟通义务,例如通知和同期记录。
当事人应牢记分配给工程师(或业主代表)的具体角色(视情况而定),他将协助当事人就任何索赔达成协议,并且在无法达成上述协议的情况下,在适当考虑所有相关情况的情况下做出公平和具有约束力的决定;
并且,最后,FIDIC合同具有独特的、全面的、实时的争议避免功能,争议委员会可以就在每个具体合同的特定条款和事实下如何处理COVID-19提供有用的意见和建议。如果双方未能达成共识,并陷入对抗态度的泥潭,则争议委员会可以极大地促使双方回到友好的境地,或者在不可能达成一致的情况下迅速就其争议事项作出决定。
结论与建议
COVID-19提出了一个不同寻常的挑战,FIDIC赞成建造业的所有成员都应专注于成功交付他们所承担的项目,以维持建造业的长期生存能力。
正如本指导备忘录中所强调的那样,FIDIC合同中有大量条款在当前的COVID-19大流行情况下是相关的,可以予以考虑,如:
健康与安全
法律变更
不可抗力或异常事件
不可预见的人员和供应链短缺
变更
当局造成的延误
工期顺延
索赔和争议,尤其是争议避免机制
建议用户考虑适用于其特定情况的事实背景,以评估上述条款是否适用以及在多大程度上适用,或者其他条款是否也适用。
但是,FIDIC会提醒其合同用户,解决项目困难的方法不仅限于任何合同的四个角之内,应注意以下几点:
适用法律的影响,例如某些大陆法司法管辖区中法律上不可抗力的定义可能与FIDIC1999系列以及粉皮书中的定义有所不同。
政府/当局的决定和建议,例如,FIDIC注意到,各国政府目前建议公共当局对公共资金项目避免直接或严格适用可能严重损害其供应链的合同条款,而改为实施共同商定的替代合同条 款,提供针对COVID-19的特定救济制度,以保障现金流并在这场危机中保持供应链的活力。
社会责任,随着这场危机逐渐影响全球的每个人,如果每个企业都躲避在强硬和僵化的做法之后,这可能导致破产案件激增,对整个社会产生严重的负面社会影响。
长期vs短期的观点-从破产企业中几乎无法获得任何东西。如果这意味着要使自己的供应链崩溃,执行严格而刻板的合同权利可能不符合当事人的长期利益,
鉴于上述结论,FIDIC鼓励用户:
熟悉其具体合同的条款;
理解当地政府政策和行动的具体性质;
寻求针对相关司法管辖区的法律建议;
通过合作、谈判和公开对话寻求切实可行的解决方案,以面对我们共同面临的挑战;
坚持FIDIC黄金原则,同时牢记支持这些原则的考虑因素;
不仅仅考虑合同和法律事务来处理在整个危机中的项目,而应考虑长期商业利益、社会责任、供应链和整个社会的长期健康;
保持客观的观点:尽管这场危机要求采取具体的/符合目的的救济措施,并且采取宽容和开放的态度,但因果关系始终至关重要,人们应该能够从那些没有发生COVID-19危机的任何情况下都可能遭遇的困难中,区分出由COVID-19危机造成的困难。
(转自公众号:建工建法月旦评 作者:杨晓鹏)