作者:贾怀远
2017年7月
“Mongoliaprevails on narrow reading of Chinese treaty”
A tribunal at the Permanent Court ofArbitration has thrown out a claim by three Chinese state-owned enterprisesagainst Mongolia, marking the first time a state has prevailed on a “narrow”reading of an expropriation clause common to around 70 bilateral investmenttreaties signed by China.
http://globalarbitrationreview.com/article/1144154/mongolia-prevails-on-narrow-reading-of-chinese-treaty
1. 案件背景
2010年1月,黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限公司、秦皇岛秦龙国际实业有限公司等三家中国公司,因为蒙古国政府没收其持有的Tumurtei 铁矿执照, 依据《联合国贸易法委员会仲裁规则》,起诉蒙古政府违反中蒙两国的《双边投资保护条约》("BIT")。经国际法院仲裁庭裁决,以不具备司法管辖权为由,驳回中国公司的申请。这将直接导致中国公司无法依据中蒙两国签署的BIT获得法律保护。
2. 败诉根本原因
本案败诉的根本原因还是涉及到中国政府对外签署的BIT条款解释问题。即如何理解“adisputeinvolving the amount of compensation for expropriation(Article8.3)对涉及到征收补偿款额的争议”。
在蒙古国政府征收了中国投资者的投资后,分为两种情况:
第一种情况: 只能在蒙古国国内法庭起诉蒙古国政府,等待蒙古国法庭判决蒙古国政府进行了征收,对中国投资者进行赔偿,并且中国的投资者仅仅对蒙古国政府赔偿的数额存在争议时,才能依据中蒙BIT起诉蒙古国政府。这是针对Article8.3的字面解释。
第二种情况:无需在蒙古国国内法庭起诉,可以直接将蒙古国的征收以及赔偿争议依据中蒙BIT起诉蒙古政府。这是针对Article8.3的“宽泛性”解释。
这两种解释的不同,直接导致中国的投资能否在蒙古国得到实质性的保护。就中国的这三个投资者而言,下一步比较可行的方案,可能到蒙古国国内法庭起诉蒙古国政府违法征收,等着一个司法程序一个司法程序走完。如果中国投资者能胜诉,并且对判决赔偿数额不满意,再依据中蒙的BIT其实蒙古国政府。但是, 这个案件依据已经起诉了七年,如果依据中蒙目前的BIT,还不知道何年何月能够真正地、实质性地、有效地维护到自己的权益。
但是这种“宽泛性”解释在“北京政府诉也门政府一案”中得到了支持。详见我们的另外一篇文章《北京城建诉也门政府 ICSID管辖权胜诉案浅析 (完整版)》
3. 中国对外签署的BIT之局限
尽管中国对外已经签署了110多个《双边投资保护条约》,但有以上条款的条约就占了70多个,这样的条约无法从根本上、实质性地、有效地保护中国在海外的投资。类似条约签署之初,中国是在改革开放的环境下,以吸引外资为主,目的是为了保护自己作为资本输入国,而避免外国投资者起诉中国政府,而如今,中国已经变成了资本输出国,但这样的条约却未曾修改,所以,类似条约条款不仅仅无法保护自己,而且是在保护着东道国。原来拿“标枪”预防别人,现在变成自己面对自己打造的“标枪”。目前,我们国家亟待修改类似条约,这在我的《中国双边投资条约需尽快改进》(《中国投资》2016年11月号)中已经有详细论证 ,此处不再赘述。
4. 当下海外投资法律保护的应急措施
在目前对外投资的大潮之下,如等待中国政府修改投资保护条约再投资已经不太现实。即便是中国政府目前马上启动谈判、修改目前的这70多个条约,但修改后的条约对当下的投资是否有溯及力还是未知数。平安银行诉比利时政府案件的败诉就是例子。作为临时应急,不妨考虑一下措施:
1. 仔细研读中国与东道国共同参加的国际公约、区域性公约以及签署的双边投资保护条约,彻底了解中国投资者面临的法律风险,特别是在最后一关---争议解决阶段中国投资者有哪些切实可行的应对措施和方案。
2. 设计和起草新的争议解决条款,利用“Freedom of Contract”原则,弥补中国与这些国家签署的BIT 中的不足,使得中国的投资在最后的争议解决环节得到真正而有效的司法保护。对于海外投资的法律保护,可以查阅一下我以前发表的《海外投资与利益否定原则》(国际经济合作杂志 2017 第一期)以及《ICSID的公司国籍判例冲突及国际投资实践》(国际经济合作社杂志(4月刊)),希望会有些参考意义。
3. 在类似蒙古国这样的国家投资时,一定要坚持国际投资保护的原则和底线,切勿因为目前暂时的“友好、优惠”产生误解与错觉,这些原则和底线是无数前人血的教训和真金白银的损失后而留给后人的。
总之,通过谢业深诉秘鲁投资争议案、世能公司诉老挝案投资争议解决案以及北京城建公司诉也门案的判决,以及能让中国的投资者明白,中国目前的这70多个BIT对于中国的投资者而言是如履薄冰,在没有实质性地修改这些BIT之前,中国的投资者需要把国际投资法律保护的风险放在重要位置考虑。