一、实际施工人的范围
在我国现行法律规范体系中并无“实际施工人”的概念,“实际施工人”的概念最早源于最高人民法院2004年12月25日年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》,虽然在该解释中涉及实际施工人,但最高院并未对实际施工人的范围给予明确的定义。在建设工程案件中,建设工程往往存在层层转包或分包,实际施工人通常是该工程具体施工作业的民事主体,可能是自然人也可能其他民事主体。其具体表现为建设工程施工合同存在非法转包、违法分包以及无资质而借用资质挂靠施工等情形导致建设工程合同无效后的对案涉工程实际投入资金、材料、劳力的民事主体。
为避免实际施工人法律范围扩大,各地高院均出台具体规定予以明确其范围。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发【2012】 245号)第18条规定:实际施工人是无效建设工程施工合同的承包人,即:违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人),建设工程数次转包的,实际施工人应是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
2016年8月24日最高人民法院《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》(以下简称:“《2016年答复》”)对实际施工人给出了一个范围:“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
最高人民法院在(2019)最高法民申126号案中,对实际施工人的定义也予以明确:“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人;如果建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
上述关于实际施工人定义基本相同。据此,我们将实际施工人的特征归纳如下:
1. 实际施工人的原建设工程合同因存在非法转包、违法分包或借用资质等违反法律法规的情形而导致无效。此处两层含义:一是实际施工人与相关主体之间存在施工合同关系;二是施工合同因存在法定的无效事由而被认定无效。如果施工合同有效则不存在“实际施工人”。
2. 实际施工人是最终实际对涉案工程投入了资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。此时往往通过以下几个方面进行判断:(1)该主体是否实际实施了材料物资采购、机械设备租赁、劳务分包、专业分包等行为。(2)该主体是否收到发包人拨付的工程款。(3)是否需要向承包人支付管理费。(4)是否实际参与工程的竣工验收及价款结算。(5)是否参与施工过程当中的书面文件签字。(6)发包人、监理方对实际施工人实际对案涉工程施工的证明。
3. 实际施工人与其上位承包人之间并非劳动关系,也非是承包人的组成部门。如果与上位承包人存在劳动关系或者实际为上位承包人中某个部门,则并其非实际施工人而是职务行为和内部承包行为。往往会从以下几个方面判断是否为劳动关系:(1)是否签订书面劳动合同,(2)是否发放工资和购买社保,(3)是否对其进行了管理。如果为规避国家法律对施工企业资质管理规定,采用采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义,此时成立的所谓内设项目部、分公司等并非内部某个部门,也属于实际施工人。
4. 与发包人不存在直接合同关系。如果存在直接合同关系,则属于法律法规中确定的承包人范畴,而并非“实际施工人”。
二、实际施工人索赔的对象
2020年12月29日,最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称:《2020建工司法解释一》),同时废止了2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》与2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)。依据《2020年建工司法解释一》第43条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此,依据该条实际施工人的索赔对象为转包人或违法分包人及欠付工程款的发包人。
(一) 以转包人或违法分包人为索赔对象的,仅限于与实际施工人有直接合同关系方
在建工实践中层层转包或分包的乱象比比皆是,是否各层的转包人或违法分包人皆为索赔对象?从最高院审判实践来看,在此种情况下索赔对象仍未突破合同相对性,应当仅限于与实际施工人有直接合同关系的转包人或违法分包人。在(2021)最高法民申1515号牟斌、李辉建设工程施工合同纠纷案:发包人铭康公司与承包人北泉公司之间存在建设工程合同关系,北泉公司非法转包给了李辉,李辉又劳务分包给了牟斌。牟斌作为实际施工人,请求承包人北泉公司对欠付工程款承担连带清偿责任缺乏法律依据。因此实际施工人的索赔对象为转包人或违法分包人,应当仅限于与其有直接合同关系方,而不能追索涉案工程中全部的转包人或违法分包人。
(二)实际施工人可以发包人为索赔对象
发包人与实际施工人无任何直接合同关系,依据合同相对性理论,此时发包人本不应当对实际施工人承担任何合同责任,但鉴于实践中实际施工人往往均为农民工等弱势群体,最高院通过行使司法解释权的形式创设一种突破合同相对性情形,从而使得实际施工人可向发包人进行索赔。就实际施工人突破该合同相对性向发包人进行索赔理论有多种多样,如:1.实际施工人与发包人形成了事实合同关系。2.实际施工人此时权利为代位权。3.实际施工人此时权利为不当得利请求权。但上述理论均不能完整诠释实际施工人突破合同相对性向发包人索赔的权利,可以说该权利为司法解释的一种特殊创设。
三、实际施工人索赔的请求范围
如前所述,实际施工人工程索赔对象包括与其直接合同关系的转包或违法分包方以及发包人,但两者承担责任的范围并不一致。
(一)以直接合同关系的转包人或违法分包人为索赔对象的索赔范围
实际施工人与转包人或违法分包人之间的建设工程合同可能因违反法律法规的强制性规定而无效,但是实际施工人依据《2020年建工司法解释一》第24条:“当事人就同意建设工程的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格的,一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的,人民法院应予支持。”此处虽然实际仅说了对承包人的补偿,但在司法实践中也扩大解释为实际施工人的补偿。在(2021)最高法民申3311号熊善福、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案:“因案涉工程已交付使用,双方于2015年2月2日进行结算,且永星公司未举证证明熊善福已施工的工程存在工程质量问题,故根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,熊善福作为实际施工人有权请求参照合同约定支付相应的工程价款。”目前,该条已经为《2020年建工司法解释一》第24条承继,因此在案涉建设工程质量合格情况下,实际施工人可请求参照实际履行合同向法院请求工程价款的支付。
(二) 以发包人为索赔对象的索赔范围
依据《2020年建工司法解释一》第43条第二款,发包人仅应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此处的欠付工程价款范围通常包括以下几个层面内涵:1.发包人欠付的工程价款仅指对其直接后手欠付款。如:发包人欠付承包人工程价款,而承包人将工程非法转包或违法分包的,发包人仅应在欠付其后手承包人工程价款的范围内对实际施工人承担责任。2.该范围仅限于实际施工人合法支持的工程价款,而不包括其他损失。根据《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2013]44号)的规定,工程价款分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
虽第43条第二款明确将请求范围限于工程价款,在司法实践中实际施工人除向发包人索赔工程价款往往还会要求支付利息。司法实践中对此是否支持观点不一,具体有以下三种观点:1. 发包人应当向实际施工人按贷款利率计算,支付工程款利息。(2017)最高法民申1590号王尽海、宁夏京源房地产开发有限公司与宁夏第五建筑公司建设工程施工合同纠纷案:涉案工程已被京源公司(发包人)实际使用,自交付之日起京源公司就应将尚未支付的工程款支付给宁夏五建公司(承包人),但京源公司未支付剩余工程款,其欠付工程款的事实是清楚的。因此,京源公司应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金,也包括该部分工程款的正常孳息损失。2. 发包人应当按照总包合同的约定,向实际施工人支付工程款利息。(2020)最高法民终1008号江苏盛谐建设集团有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案:《建设工程施工合同》是发包人与承包人之间关于工程款利息利率的约定,实际施工人与发包人并无直接合同约定结算款利息利率。实际施工人主张按原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以贷款利息计算,系将实际施工人与发包人作为签订合同时直接权利义务方,突破了合同相对性,忽视了发包人以欠付承包人工程款范围内承担责任的限制。在本案中,发包人已与承包人在专用条款中约定利息的利率标准为存款利率,故其本案中给付责任中的利息应为中国人民银行同期同类存款利率的利息。3. 利息属于违约损失赔偿性质,发包人无付款义务,实际施工人应向转包人、违法分包人主张。(2019)最高法民申1901号肖功友、刘耀德建设工程施工合同纠纷案:肖功友作为本案建筑工程的实际施工人可以起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任,盛豪公司作为本案工程的总发包人,方泰公司作为本案工程转包关系的发包人都应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但是,逾期付款利息系违约损失赔偿性质,不属于原《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。实际施工人作为多层转包关系的最后实际施工人,不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的发包人主张非工程款性质的损失赔偿,而应当遵循合同相对性原则,向与其有合同关系的中间转包人主张权利。
我们同意第三种观点,在最高院《2016年答复》:“2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定,对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格按照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上,再次强调,要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。”因此,在司法解释创设该权利已经突破合同相对性情形,应当严格对该创设权利严格解释,不应当继续扩大范围,即实际施工人可向发包人主张的款项范围应当严格仅限于工程价款,不应当包括违约金、损失、赔偿等。