国际工程项目合同的权益转让与承包商的根本利益与权益保障密切相关。尽管其形式上仅表现为一个业主的转让通知与承包商的同意,但其内容会涉及到业主的支付保障、银行保函的付款请求权与索赔款项的让渡,以及保险单项下的保险金给付请求权。为了既满足业主的融资要求,也能够保障承包商的自身权益,则需要对工程项目合同转让中涉及到合同权益、银行保函和保险权益转让进行综合分析。
项目背景:
中东某国的一个上市房地产开发公司,为了达到避税、融资及未来转售的目的, 成立了一个项目公司,由该项目公司对其开发的住宅项目进行国际招标,经过激烈的竞争,我国某承包商中标,使用FIDIC 99版红皮书通用条款及特殊条款;依据《URDG》458各自开立了银行保函;并根据业主要求对业主财产和承包商设备进行了投保。
对于项目权益的转让的规定,其合同条款与大部分格式合同相似:Neither Party shall assign the whole or any part of the Contract or any benefit or interest in or under the Contract. However, either Party: (a)may assign the whole or any part with the prior agreement of the other Party, at the sole discretion of such other Party, and (b)may, as security in favor of a bank or financial institution, assign its right to any moneys due, or to become due, under the Contract. 简而言之,一方转让其收益或者权益需要另一方同意。
在项目进展过程中,业主拟从某银行进行融资,担保方式之一是将项目工程合同下的所有利益与权益转让给该银行。业主要求承包商签署转让协议,同意将项目合同下的利益与权益转让给改银行。
该项目利益与权益的转让涉及到项目合同下的权益转让,承包商银行保函的转让以及保险合同的转让。
项目合同权益的转让
从承包商角度而言,项目合同权益转让直接关系到承包商的优先赔偿权(the titlement to priority of compensation)。优先受偿权,是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部或特定的财产优先受偿的权利。因此它是一种特殊的担保物权,与其他担保物权相比,除了具有从属性、物上代位性、不可分性等一般特征外,其特殊性体现在:(1)它是法定担保物权,它的设定是基于法律的直接规定,不允许当事人任意创设;(2)优先受偿权不以公示为其成立的要件;(3)优先受偿权的位次直接由法律规定,同一物上存在数个优先权时,优先权人的受偿顺序依照法律的规定进行。
对于承包商的优先赔偿权问题,在《中华人民共和国合同法》第286条进行了规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。继而在2002年6月20日公布的最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》里面也对承包商的优先受偿权进行了再次的确认,尽管对实施该权利附加了条件。
根据法学理论,即便是业主将工程抵押给了银行,承包商仍然享有优先受偿权,因为这不仅仅是一项法定的优先权,无需在合同中约定,而且承包商的劳动已经无形中融入了工程项目本身。但是,如果承包商同意业主将项目合同下的权益全部、无条件地转让给银行,则意味着自己将丧失该优先赔偿权。在项目合同权益转让中,这是承包商所面临的最大风险。
融资资金的安排
正常情况下,业主应将转让该项目合同权益的所有融资全额优先保障项目进度款的支付。但在实际操作中,业主的想法并非如此,其极有可能将所获得的融资用于开发其他新的项目。在本项目中,业主对所融资资金的用途和安排并未提及,亦无任何承诺。在此情况下,承包商就极有可能面临业主无款可付或者工程进度款短缺的风险。
业主的资金安排
鉴于平衡国际工程项目中业主和承包商所承担风险的需要,在制定FIDIC99版红皮书(Conditions of Contract for CONSTRUCTION for Building and Engineering Works Designed by the Employer)时,为了增加承包商的信心、减少合同履约风险,给业主增加了资金安排的义务。在第2.4条规定:The Employer shall submit, within 28 days after receiving any request from the Contractor, reasonable evidence that financial arrangements have been made and are being maintained which will enable the Employer to pay the Contract Price (as estimated at that time) in accordance with Clause 14 [Contract Price and Payment ]. Before the Employer makes any material change to his financial arrangements, the Employer shall give notice to the Contractor with detailed particulars.(在接到承包商的请求后,雇主应在28天内提供合理的证据,表明他已作出了资金安排,并将一直坚持实施这种安排,此安排能够使雇主按照第14条【合同价格和支付】的规定支付合同价格(按照当时的估算值)的款额。如果雇主欲对其资金安排做出任何实质性变更,雇主应向承包商发出通知并提供详细资料。)
对于承包商而言,在签订合同后,只要提出要求,业主就应在28天内提供资金安排计划,以保证工程款的按期支付。
银行保函的转让
关于银行保函的转让,一般在银行保函中约定:this bank guarantee is not
transferable and not assignable, 翻译成汉语均为:“本保函不允许转让”;
但其中存在两个转让概念,一个是transfer,指银行保函付款请求权的转让(right to make a demand),另外一个是assignment,指银行保函收益的转让,有时候也称“款项让渡”(assignment of proceeds),即保函受益人要求银行将理赔款直接支付给保函受益人指定的第三方。在实践中,这两种权利的转让是可以分开的。
将银行保函权益和收益一并转让,会进一步增加承包商的风险。
首先,银行保函本身的风险已经很大,俗称银行保函开立就等于把钱装进了受益人的口袋。将银行保函的权益和收益转让给新的收益人,即意味着银行保函开立的原有信任基础不复存在,而银行保函被索赔的风险则进一步加大。其次,银行保函更容易受到新受益人的索赔。在同等情况下,原受益人基于双方的合作关系有可能采取不索赔银行保函的方式进行解决双方的争议,但新的受益人未必有此思路,特别是在新的受益人与申请人没有任何基础交易的情况下。类似本次转让,为了得到融资,业主将项目合同权益、银行保函以及保险权益作为融资担保的条件之一转让给银行,一旦银行认为融资的收回有风险时,可能不顾中国承包商的情况而断然采取索赔措施,届时,承包商便是欲哭无泪。
保险权益的转让
本国际工程保险权益的转让,指的是该工程保险单下业主/承包商的受益权的转让(一般为建筑工程险和安装工程险),是指承包商根据保险合同中投保人或者被保险人的指定,将享有的受益权---保险金给付请求权转让给银行。
但该受益权不是一种现实的权利,仅仅是一种期待,只有在保险事故发生后,受益权才能变为现实的财产权,受益人才可以向保险公司申请给付保险金。各国的法律一般规定,受益人在接受受益权后,可以转让给第三方,但事先必须经过投标人或者被保险人的同意。
根据FIDIC的规定以及随着国际工程实践与发展,现行的工程投保方式发生了一些变化。首先,国际工程保险受益人从原来单一的承包商逐渐演变成承包商与业主一起作为联合受益人;其次,根据FIDIC起草本意,承包商所投保险仅覆盖业主的财产、在建工程及完工尚未交接的部分,但在实践中,承包商在投标时将投标范围扩大至自己的财产,诸如机器设备等。
针对本次权益转让的法律建议
鉴于以上的分析,针对本次项目权益转让,我们提出了以下参考建议:
1. 项目合同权益的转让
考虑到与业主的合作关系,承包商同意转让项目合同下的权益,但由于权益的转让与承包商的利益直接相关,因此,要求业主确保融资款首先满足和支付工程进度款。
另外,再次要求业主确认“业主融资安排”,既增加承包商的信心,也再次提醒业主需要确保按期支付。“业主融资安排”不仅仅是一个计划,而是与工程进度款的支付、延误、暂停工和合同终止直接相关。
同时,业主为了表达其诚意,同意临时增加4000万当地币的预付款, 先支付一半,随后在短时期内支付完毕。
略感遗憾的是,请所在国当地律师提供“根据该国的法律规定,在业主无力偿付其债务时,承包商有无优先得到赔偿的权利?”,答复是“承包商没有优先受偿权”,对此我表示质疑,只能待以后验证。
2. 银行保函转让
对于银行保函的转让,起初我们建议承包商只转让“银行保函收益”即“assignment of proceeds”,通过谈判取得业主同意,但银行坚持要求将权益一次性全部转让,以保证自己的权益。
3. 保险权益
鉴于保险单项下的受益人———业主和承包商为共同受益人,并且所投保的财产中既包括业主的财产、设备、原材料等,也包括承包商的机械设备和其他财产。由于承包商自身的财产保险权益不应该转让给受让人,因此,我们建议:只将业主财产部分的保险金请求权转让。
4. 行使知情权
目前,业主仅发来转让通知,要求承包商以回函形式表示同意,并承诺将应支付给业主的所有财产性权益支付给受让人,但并未向承包商提供任何业主与受让人的转让协议。
鉴于业主对工程承包合同的转让涉及到承包商的权益,承包商应对自己哪些权益会受到影响具有知情权,因此,要求业主提供转让协议作为决策的基础。
以上通过对工程合同权益、银行保函和保险单权益转让的分析,对在转让过程中可能会出现的风险进行了提示,从而可以提前对风险进行防范,不仅能够配合业主的融资,加强与业主的合作关系,同时也可以使承包商自身的权益得到保证 。
作者:贾怀远 德恒律师事务所 律师/合伙人
德恒律师事务所迪拜办公室 首席代表
日期:2013-01-29
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