2022年5月6日,阿联酋阿布扎比商事法院(Commercial Court of Abu Dhabi)一审判决生效,判令阿联酋阿布扎比机场主航站楼EPC工程项目(以下简称“机场项目”)承包商Arabtec Construction LLC(阿联酋)、Tav Tepe Akfen Investment Construction and Operations-Abu Dhabi(土耳其) 、Consolidated Contracting Engineering & Procurement Co-SAL (黎巴嫩) 以及Standard Chartered Bank Abu Dhabi (渣打银行阿布扎比分行) 四被告,终止并撤销中国承包商提供给EPC项目总包商的履约保函与质保保函,共计7,149万迪拉姆(约合1.3亿元人民币),并且判令渣打银行阿布扎比分行将两份银行保函原件退还给中国的开立银行。
在一审判决生效的最后一天下午,被告提起上诉,要求撤销一审判决。2022年7月21日,经过了五次开庭后,上诉法院判决:驳回上诉,维持原判。
至此,在中国律师和迪拜办公室同事1的共同努力下, 本案经历了阿布扎比上诉法院(Court of Appeal Abu Dhabi )银行保函的止付胜诉、阿布扎比商事法院(Commercial Court of Abu Dhabi)银行保函的撤销申请胜诉后,阿布扎比上诉法院二审胜诉,两份银行保函的风险彻底解除。同一银行保函在不同法院的系列胜诉案件在全球并不多见,该案件也是中国承包商解除银行保函风险的里程碑式案件。
1. 银行保函争议背景
2011年2月27日,阿布扎比机场(Abu Dhabi Airports Company )宣布招标文件,拟建设700,000 平方米的主航站楼,以达到每年30,000万的客流量。该航站楼建成后将成为世界最大航站楼之一。阿布扎比机场主航站楼工程项目最终由Arabtec Construction LLC(阿联酋)、Tav Tepe Akfen Investment Construction and Operations-Abu Dhabi(土耳其) 、Consolidated Contracting Engineering & Procurement Co-SAL (黎巴嫩)三家承包商组建的联营体中标。截止到EPC合同终止时,该项目合同额接近200亿迪拉姆(约360亿元人民币)。
在EPC总包商中标后,中国承包商获得该机场项目的幕墙分包工程,签约后提交了履约银行保函和质保保函,两份银行保函金额为7,149万迪拉姆(约合1.3亿元人民币)。但EPC总包商随即将中国承包商的两份银行保函的收益权(proceeds)转让给阿联酋另外一家银行。EPC总包商的保函转让行为使得中国承包商的两份保函风险进一步加大。
2021年4月,该机场项目在经历了10年的施工、无数次延期、费用变更、终于完成了机场项目98%工程量。但由于EPC联营体总包管理能力欠缺、设计存在问题,且联营体成员之一的Arabtec Construction LLC破产,再加上疫情爆发、航空业惨淡等多种因素的影响,机场项目难以为继,机场项目业主向EPC联营体发出通知,终止了该在建项目。
2021年8月,该项目总包商,即EPC联营体向中国承包商发出通知,终止了幕墙分包合同。在合同终止后,中国公司担心其银行保函被总包商没收,委托了一家英国律师事务所, 该英国律师事务所又另行委托了阿联酋一家当地律师事务所,向法院申请银行保函止付,禁止总包商兑付保函。但是,被法院驳回,以失败告终。
之后,中国承包商邀请贾怀远律师作为法律顾问,参与到该银行保函的止付工作中。贾怀远律师和同事Mr. Saeed律师全面查阅了合同以及相关的资料,分析出中国承包商第一次申请银行保函止付失败的原因。 依据《联合国独立担保与备用信用证公约》、 《见索即付保函统一规则 458/758》,以及阿联酋的担保法律规定,并结合阿联酋类似案件的代理经验与法庭的实践判例,分别从中国律师和阿拉伯律师双思维模式出发,得出中国承包商可以继续申请银行保函止付的结论。贾怀远律师向中国承包商书面列出六大可以继续申请止付的理由,特别指出,原保函申请止付的法院判决是错误的,需要向阿布扎比上诉法院提交止付申请;并重点强调,EPC总包合同已经终止,由EPC总包商签发接收证书已经不可能实现。在贾怀远牵头律师团队的指导下,当地律所将止付申请提交到阿布扎比上诉法院。2021年9月21日,阿布扎比上诉法院签发了该两份银行保函的止付令。
为了彻底解除两份银行保函的潜在风险,中国承包商正式委托贾怀远律师、Mr. Hussain Al Bannai律师和 Mr. Saeed律师,代理两份保函的撤销案件。经过律师团队内部协商后,决定在阿布扎比商事法院(Commercial Court of Abu Dhabi)发起诉讼,请求法庭撤销该履约保函和质保保函。考虑到胜诉后执行问题,又将阿布扎比渣打银行一并列为被告。
2022年3月15日,经过几个月的不懈努力,阿布扎比商事法院最终出具判决,判令:终止、撤销该履约保函与质保保函,并进一步判令阿布扎比渣打银行将保函原件退还给中国的开立银行。
在一审判决生效的最后一天下午,其中一被告提起上诉,要求撤销一审判决、保函继续有效。在上诉审期间,经过了五次开庭,最终上诉法院于2022年7月21日出具判决,驳回上诉,维持原判。至此,中国分包商的两份银行保函风险彻底解除!
这是国际工程领域中银行保函止付、并最终撤销银行保函的成功案件。这种在不同的法院止付并撤销银行保函的成功案例在全球亦不多见。本案经历了第一次申请止付失败、第二次申请止付成功、第三次申请撤销成功,历时一年多,回顾本案,可以得出以下经验与启发。
2.银行保函案件胜诉的经验
(1)中国承包商认真履行合同是避免保函被索赔的基础
全面、认真履行合同,做到没有大的实质性违约是减少银行保函被索赔的关键。本案中,尽管EPC总包商向中国承包商发出了终止分包合同的通知,但是,其依据的是合同中EPC总包商自主决定终止合同的条款(termination by convenience),并非因中国承包商的违约而终止,并且,中国承包商已经完成了项目的98%,基本完成了分包合同工程。这也使得在诉讼中,四个被告没有提出过多的抗辩。这种经验是普遍性的,可以适用到国际工程的任何一个项目,除非业主存在强烈的主观恶意。
(2)对争议的专业分析是关键
众所周知,在全球范围内,银行保函的止付非常困难,一方面是因为国际工程领域的银行保函一般适用于国际商会ICC的 《见索即付保函统一规则 458/758》。根据规则,在受益人提出索赔后,承包商只有5 - 7天的时间来准备证据、向法院提起止付申请、法院签发止付令。这一系列程序下来,一般早已超过5-7天的时间,很难获得止付成功。如果承包商意识到风险,提前向法院申请保函止付,法院会以受益人尚未索赔为由,拒绝签发止付令。特别是,《联合国独立担保与备用信用证公约指南》建议各国法院尽量避免签发止付令,以维护金融行业的信誉,该建议也增加了银行保函止付的难度。
阿联酋不是《联合国独立担保与备用信用证公约》的签约国,但该公约的第19条关于银行保函止付的规定却指导着全球的银行保函实践。对该公约的阐述与论证带给法官很多信心与理论基础,也是本案成功的重要法律依据。
(3)选择正确的法律程序是前提条件
银行保函应该向哪一个法院、哪一级法院申请,往往是诉前需要考虑的重要问题。银行保函的止付诉讼,不同的国家有不同的法律规定,特别在一个工程项目中同时存在仲裁和诉讼,且相互交叉时,该问题就变得比较复杂,所以,确定正确的法院是获得胜诉的前提条件。
(4)多维度的思维模式是专业保障
对于一个案件,从不同的维度和角度去分析和论证,可以将案件做的更有逻辑性、论证力和说服力。本案中,中国律师具有中国大陆法和普通法的思维模式,迪拜阿拉伯律师有阿拉伯文化背景下的思维模式,经过三种思维模式的思考、讨论和分析,使得整个案件更加透彻。
(5)EPC总包合同的终止是重要因素
本案中,首先是EPC总包商出现了严重违约,最终导致业主终止总包合同。这也使得中国承包商无法获得业主和EPC总包商签署的分包工程的临时接收证书和完工接收证书。其次,EPC总包合同的终止也使得EPC总包商失去了向中国承包商索赔银行保函的合同基础。最后,由于EPC总包商联营体中的Arabtec破产,也导致整体局势对EPC总包商非常不利,无法高效地组织和协调EPC总包商一致采取行动。
贾怀远律师简介
德恒律师事务所高级合伙/德恒迪拜分所主任,中国执业律师、阿联酋律师资格。中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心等仲裁机构仲裁员,国家发改委和财政部 PPP专家库成员,国际工程项目争议裁决委员会(DAB)争议裁决员。自2015年连续六年荣获国际律师评估机构LEGALBAND评选的“基础设施与项目融资” Band 1排名、基础设施及投融资专业“业界明星”称号。贾怀远律师从事国际工程、项目投融资及争议解决法律服务三十余年,其所服务的国际工程项目及国际投融资项目遍及中东、非洲、欧洲、北美、中南美洲、澳洲、亚洲40多个国家和地区。作为代理人,在伦敦国际仲裁院、ICC国际仲裁院、中国贸仲、迪拜、新加坡、老挝等国际仲裁机构代理重大国际工程案件与国际投资争议案件。
[1] 德恒迪拜律师事务所贾怀远律师与其同事Mr. Hussain Al Bannai律师和Mr. Saeed律师。