中国某工程公司(下称“中国公司”)在迪拜国际仲裁中心(Dubai International Arbitration Centre 下称“DIAC”)起诉迪拜Arabian Construction Co.(下称“ 总包商、被告”)分包合同终止纠纷一案,经过近四年的仲裁,2016年11月9日,仲裁庭裁决我方完全胜诉终结。仲裁庭不仅仅支持了我方的全部主要索赔请求,判令ACC赔偿中国公司的工程款及损失,而且判令被告支付我方80%的律师费用。
一、争议背景
2006年9月3日,ACC公司作为总包商中标业主的该工程项目;
2007年11月10日ACC公司将整个项目中的玻璃幕墙项目分包给中国公司,分包合同总价为7860万迪拉姆(当时折合1.6亿人民币左右);
2008年金融危机严重影响迪拜市场,业主的资金链一度断裂,加之项目建设中的一些其他因素,项目建设受到严重影响;
受此影响,ACC公司于2010年11月份3日致函中国公司通知终止合同;
2011年4月13日经过近六个月的谈判,ACC公司与中国公司双方达成《分包合同终止协议》;
2012年7月19日该工程项目交接,业主签发给了总包商接收证书(Taking Over Certificate);
2013年10月23日签发了完工证书(Completion Certificate),但始终拖欠大额工程款尚未支付。尽管中国公司无数次的催款,但ACC公司一方面拒绝支付拖欠的工程款,另外一方面以没收银行保函为由,胁迫中国公司继续续期履约保函。经过交涉后,总包商最终表达了意图,即抛出一份反索赔,其数额与拖欠的工程大致相等,拟以此抵销拖欠的工程款,否则,没收银行保函。
《分包合同终止协议》对已完工工程、尚未支付的进度款、质保金、总包商垫付的签证费等进行了清算(工程完工后再支付),并约定中国公司由分包商变为供应商,在原有分包合同的工作范围内继续供应产品,业主另行安排分包商完成剩余工程,并对所供应的
产品按照进度进行结算并支付。但总包仍然未能完全履约,仍没能按期支付中国公司的进度款。
二、提起仲裁
中国公司几经交涉无望,委托我们德恒迪拜分所拟通过仲裁解决此争议。
在我方向ACC公司发出律师函后,ACC公司很快回函,函中他们不仅指定了自己的仲裁员,也代表我们指定了中国公司的仲裁员,还代表双方委托了首席仲裁员。对于总包商的可笑行为,除了义正言辞地拒绝外,我方决定在DIAC提起工程争议仲裁,起诉ACC公司。
经过近半年的准备,我们从浩瀚的文件中系统地整理出证据,于2013年12月正式在DIAC起诉总包商ACC公司,要求返还本金外、支付利息800多万迪拉姆,并要求ACC公司承担所有仲裁费用及我方的律师费用。
我方指定英国大律师William Godwin QC作为我们的仲裁员,对方指定当地的一个咨询公司总经理(埃及籍)作为仲裁员,由于两位仲裁员对首席仲裁员的任命不能达成一致,最终由DIAC指定法国著名律师Mr. Roland Ziadé作为首席仲裁员,共同组成仲裁庭,审理此工程纠纷。
(一)专家与顾问
在我方提起仲裁后,ACC公司不仅对自己的严重违约行为没有丝毫歉意,反而聘请当地的一家著名律所和迪拜知名的索赔专家,并出具专家报告提起反索赔。
ACC公司采取了以攻为守的策略。报告显示反索赔数额高达5000万迪拉姆。ACC公司不仅无需赔偿中国公司,而且我方还要赔偿ACC公司近3000万迪拉姆。
不仅如此,我们在开庭前三个月时感觉到与对方往来邮件中语言的描述、用词和语气与以往有明显不同,似乎有英国QC在其背后工作的影子。最终我们的猜测在开庭前1个月得到了证实,他们聘请了Aitken的QC做了开庭准备工作。
针对ACC公司的行动,在和中国公司协商后,我们立即改变仲裁策略,决定以专家报告对专家报告,以QC对QC的方式应对,破解掉对方的计划,我们甚至聘请了国际一流的专家证人和Keating Chamber的顶级的QC为出庭做准备。
由于我本人在做非诉业务之前做了十年的专职诉讼律师,深知律师的庭审风格在国际仲裁庭审中的重要性和影响力。一个证据扎实、作风硬朗、语言犀利、逻辑思维极强的抗辩是影响仲裁庭的重要因素,加上釜底抽薪、泰山压顶的庭审策略往往是仲裁致胜的要点之一。经过慎重考虑,我建议选择了David Thomas大律师,其庭审风格硬朗,也可以说是“aggressive”,经验纯熟老道,善于在cross examination击败对手。 这些特点也在最终的庭审中得到了证实。对方的专家证人,被我们杀的几乎“片甲不留”,整个cross examination 过程精彩纷呈。
(二)庭审记录与证据装订
我们最初提议与对方共同聘请庭审速记人员,但对方拒绝支付任何费用。为了把工作做到极致,也为了把庭审做到完美,我们从伦敦聘请庭审速记人员。三个仲裁员和我们一方,每个人一个屏幕,确保任何一个人的发言均可以清晰、完整地记录并显示在屏幕上。
证据装订是我们重点工作之一,整个团队经过三年的时间,将整个项目中所有相关文件几乎翻阅一遍,把浩如烟海、庞大负责的证据根据我们的诉讼请求,分门别类地收集、整理、分类,然后再根据证明目的,重新组织,初步成册,多达223卷。随后,我们分别在伦敦和迪拜聘请了专业的装订公司,达到了完美的程度。
三、成功经验与教训
在本次仲裁之初,我们都简单地估计了本案的复杂性,根据客户的描述和提供的证据,明显是一个工程款拖欠纠纷,但随着双方对抗的升级,案情越来越复杂,涉及到的争议、事项、证人等等越来越多,在长达四年的仲裁中,案情跌宕起伏,巅峰对决,经历了一场世纪之战,在近十天的庭审后,最终以我方全胜告终。
回顾这四年的历程,一切的艰辛之后,有以下经验值得分享:
另外,口头承诺是过往云烟,由于时过境迁、业主一方人员的变更、或者拒绝承担责任,当时的口头承诺早已成为中方发泄怨恨的浮云,很难作为证据使用。
还有,由于语言的障碍和能力欠缺,绝大多数的英语文本起草权掌握在外方手中,直接导致当时谈判是一种理解,书面记录又是另外一种理解,而且书面记录往往对中国承包商不利,有的甚至歪曲事实。
本案中需要感谢的是该工地现场的商务经理胡传娣,这个女孩子对待工作认真负责,英语也好,将所有文件整理的完备而清晰,在我们需要某一类文件时,总能全部提供出来,对我们的胜诉起到了重要作用。
2.决心与决策
中国公司对仲裁的决心和决策也是本案胜诉的经验之一。中国海外的工程公司,在遇到争议时,往往息事宁人,不愿意再花钱聘请律师。一方面可能是成本考虑,另外一方面也有心知肚明的原因。但该公司在经历了ACC公司种种的无赖行为后,决定将仲裁进行到底,特别是在决定聘请一流的专家和顶级的QC决策上,没有犹豫,公司最高层决策迅速,敢于亮剑,最后证实,这种决策是正确的。一场争议解决,当事人的态度和决策往往影响着案件的走向,历年的成功经验均证实了一点:“要么不要拿起枪,要么战斗到最后一刻”。
3.专业与专家
专业第一是本案的经验之一。四年来,从准备仲裁文件、仲裁员的选择、证据的整理、专家的指定、QC的聘请,多次的商讨,一步一步走过来,再次验证了:“专业第一,专业第一还是专业第一”。不论是仲裁员、律师、专家证人,还是涉及到的各方,专业性是人们推崇的基准线。人人都崇尚和敬畏专业,唯有如此,人们才会努力、不惜一切代价追逐专业的优秀。
一流的专家是本案胜诉的经验之一。在我们决定聘请专家证人时,其实有多种选择,在我们得知对方聘请的是一个二流专家证人,并且存在专家报告被推翻的记录时,当即决定聘请业内公认的一流索赔专家证人,最终的事实再次证明我们的决策是正确的。在庭审的cross examination中,对方的专家证人被我方盘问的无言以对、垂头丧气、毫无招架之力,最后不得不承认报告数据来源无基础。而我方专家证人,胸有成竹、侃侃而谈,庭审效果出现了鲜明对比。对方败诉的关键点之一是专家证人和专家报告的失败。
顶级的QC是我们胜诉的经验之一,正如前文分析的一样,一流的律师团队不能改变案件事实,但可以把工作做到极致,极致的工作之下,才有成功的基础和可能性。
由此,我们也借此提醒一下国内的很多国际工程承包商,在国内宣传的比较响的某些国际索赔公司,由于人员混杂,其实名不副实,中国公司切勿被他们一家一家地轮番忽悠。
4.仲裁机构的公信力
公信力是一个仲裁机构的生命线,也是仲裁机构赖以生存的基础。无数个公平、公开和透明的裁决像添砖加瓦一样构筑了一个仲裁机构的公信力。在经历过国内仲裁与国际仲裁后,再一次深深感触到仲裁机构公信力的力量。国内和国际仲裁最大的不同是案件出现后,国内仲裁中想的是如何找关系,而国际仲裁想的是如何用最好的团队,打赢这场仲裁。在国内的某些仲裁机构,有的仲裁员成了指定自己一方的代理人; 甚至出现了律师为了获得某国际投资仲裁案件的代理,称与某仲裁机构、某首席仲裁员有特殊关系,继而给客户虚构事实,而抢夺案件的情况。
在此,我也建议,如果仲裁能约定在境外,还是建议约定在境外,远离公信力差的仲裁机构是获得公众裁决的前提条件之一。
5.团队的力量
一个优秀团队的力量是相互鼓励和提醒的。实践证明,一个再优秀的人也不及一个优秀团队的合力,本案的胜诉亦是如此。在如此庞大的证据和复杂的案件面前,我们这个团队各司其职,配合默契,稳中有序,最终获胜,是我们的成功经验之一。
6.中方证人的选择
如果说本案还有一点遗憾的话,则是我们一位中方证人在庭审中的表现欠佳 ,也被对方的QC轻松“干倒”,直接导致其中一笔索赔失败。原因来自中国人说英语的一个习惯,在还没有完全明白对方的问话,甚至是陷阱性的盘问时,喜欢说“ok”,“yes”,“fine”。这样的答复很容易掉入cross examination的盘问陷阱。
如果证人中的英语水平(或者与庭审语言不一致)不是特别好,建议准备一个高水平的翻译。
四、启发
本案历时四年,案情跌宕起伏,证据庞大复杂,我们聘请了一流的国际工程索赔专家,双方都分别动用了Atkin和Keatin Chamber的顶级QC,就连书记人员都是我们特意从伦敦聘请到迪拜的,224卷的证据案卷也是专业公司装订,可以说做到了极致,顶峰对决,最终获胜,不仅仅挽回了中国企业的海外损失,而且使得被告支付我们的80%的律师费用,这也是德恒在国际工程仲裁中的里程碑之一。
看到胜诉的判决,想想经常凌晨一点、两点伦敦、迪拜和北京同时工作的场景,一切的艰辛只有自己知道。
我们希望通过分享这些经验能给我们从事国际工程以及处理中国的国际工程争议的同仁和朋友带来一点启示与启发,如果能有一点点帮助,我们将赶到莫大的欣慰与鼓励。
2016年11月19日于阿联酋 迪拜
注:
1、1 AED约=2.2人民币
2、英文Queen's Counsel (QC),中文解释英国王室法律顾问,御用大律师。
3、迪拜国际仲裁中心创建于1994年,隶属于迪拜工商协会(DCCI),由于迪拜在中东地区商业纠纷处理方面的独特地位,加上阿联酋在仲裁实践上对于仲裁员的选任非常严格。因此,迪拜国际仲裁中心由于其在仲裁程序上的弹性和较为贴近西方国家仲裁规则,使得迪拜成为目前在中东和北非地区中,跨国投资企业在仲裁机构选择上的首选。